Para que se possa considerar uma mudança de jurisprudência, faz-se mister a presença de alguns requisitos básicos, como a existência de pelo menos duas decisões judiciais eficazes conflitantes sobre o mesmo objeto, isto é, que tenham a mesma situação de fato e o mesmo fundamento jurídico. Também é pressuposto necessário que a decisão modificada tenha transitado em julgado.
Diz-se que, para a mudança de jurisprudência, são necessárias duas ou mais decisões diametralmente opostas sobre determinada matéria. Isso porque, se o novo precedente traz apenas uma inovação, um novo fundamento jurídico, não haverá a necessária contraposição a justificar a alteração de um entendimento.
Da mesma forma, quando dois órgãos do mesmo Tribunal decidem de forma diversa, mas sem trânsito em julgado das decisões, estar-se-á diante de divergência
jurisprudencial, e não de uma genuína e verdadeira mudança de jurisprudência.
134 DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2009, p. 583.
Quando o contribuinte pauta sua atuação com base em decisões de Tribunais Superiores ainda não transitadas em julgado, isto é, desprovidas de eficácia, e advém um novo julgamento com a aplicação de entendimento diverso, não se pode dizer que agiu ele legitimamente com base na decisão modificada, de modo que não se pode dizer que essa expectativa possa ser amparada. Noutros termos, o contribuinte agiu por sua conta e risco, pois a existência de decisões não transitadas em julgado, como dito, não são passíveis de gerar confiança a ser protegida juridicamente.
Mizabel Abreu Machado Derzi trabalha a questão da definitividade da decisão judicial quando o Poder Judicial opta por determinado sentido da norma, nos seguintes termos:
A decisão judicial configura o fechamento da plurissemia da linguagem da norma legal, como vimos. Escolhida uma alternativa de sentido possível, dentro do enunciado lingüístico do legislador, as demais alternativas não estarão mais disponíveis, sustentamos, exatamente porque foram afastadas pelo Poder Judiciário, em entendimento consolidado. Desde o momento em que a escolha se dê, que tal fechamento ocorra, o espaço, discricionariamente deixado pelo legislador e dotado de uma cadeia de signos e significados inúmeros, concretiza-se e fixa-se em certo sentido único, formando-se verdadeira expectativa normativa de comportamento para todos, integrantes do mesmo grupo de casos. A norma judicial seleciona o significado adequado, o melhor para o caso ou grupo de casos.
[...]
Uma vez exercida a escolha “livre” pelo Poder Judiciário, com base nas alternativas autorizadas pela norma legal, enfim, dando-se o encontro do Direito, formam-se expectativas normativas, agora mais precisas e determinadas, a dirigir o comportamento das pessoas.135
Sabemos que o Poder Judiciário não está adstrito à sua própria jurisprudência, podendo mudar de orientação, especialmente diante das alterações normativas que normalmente se operam no ordenamento jurídico e das mutações
135 DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência: proteção da confiança, boa-fé
objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses, 2009, p. 266.
fáticas decorrentes da evolução da sociedade. Aliás, a própria substituição dos magistrados, especialmente dos Ministros das Cortes Superiores, pode dar ensejo à mudança de determinado entendimento.136 Mas, para além de se saber se é permitido ou não ao Poder Judiciário modificar a jurisprudência, é de crucial relevância vislumbrar a forma e os efeitos com que essa decisão será tomada.
As decisões judiciais, por sua própria natureza, normalmente se projetam para o passado. Para que se possa reconhecer a retroatividade da mudança de jurisprudência, por outro lado, é necessário que a decisão modificadora desconsidere a confiança do cidadão nos casos em que o seu comportamento foi pautado.
Já vimos que o princípio da segurança jurídica exige a o conhecimento, a confiança e a calculabilidade do Direito, daí porque não é tal princípio compatível, em tese, com a retroatividade. É que o cidadão atua com base nas regras vigentes ao tempo de sua ação ou inação, mas, com a retroatividade da norma ou da aplicação de uma decisão judicial, por exemplo, tem a sua conduta valorada com suporte em outra norma ou decisão com valor distinto, que não lhe era possível conhecer anteriormente. Em resumo, o problema da retroatividade engloba, por assim dizer, a
inexistência e o desconhecimento da norma ou da decisão judicial posterior, por
parte do cidadão, no momento de sua ação.
A proteção da expectativa legítima do cidadão em detrimento da mudança de jurisprudência foi abordada pelo eminente processualista Cândido Rangel Dinamarco, nos seguintes termos:
O tema colocado é o das mutações jurisprudenciais como fatores de frustração de expectativas de um universo de jurisdicionados, com uma ponderada indagação sobre a legitimidade ou ilegitimidade da imediata e generalizada imposição de seus resultados. Esse instigante tema resvala (somente resvala) na eterna discussão acerca da jurisprudência como fonte do direito, sem se confundir com ela nem
136 Esse ponto foi observado por Regina Helena Costa em seu Curso de Direito Tributário,
Constituição e Código Tributário Nacional, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 28. Segundo a autora, “Outro fator gerador de instabilidade na jurisprudência, de caráter prático, nem sempre possível de ser evitado, é a mudança de composição dos tribunais. Isto aconteceu com o STF, por exemplo, pois nos últimos anos mais da metade da composição do Tribunal foi alterada. O que significa dizer que temos um novo tribunal. Esse fato está conduzindo a uma transição de entendimentos que há de ser feita de maneira muito cautelosa, para não ser mais um foco de geração de instabilidade”.
estar condicionado a uma tomada de posição a seu propósito – mas remontando, como se verá, a alguns conceitos e premissas de intensa aplicação à dimensão temporal da eficácia das normas jurídicas. Queremos então saber se e em qual medida uma radical alteração da jurisprudência acerca de um tema de direito substancial de interesse de um extenso universo de sujeitos poderá repercutir no julgamento futuro de outras causas, entre outros sujeitos, relativas a fatos ocorridos antes da modificação. Serão – pergunto – serão tão grandes e significativas as diferenças entre a edição de uma lei nova e a alteração de uma linha jurisprudencial de bem mais de uma década, a ponto de se reputar sempre legítima a imposição imediata da jurisprudência nova, quando notoriamente a lei nova é constitucionalmente impedida de atingir situações já consolidadas (direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos, coisa julgada material – Const., art. 5º, inc. XXXVI)?137
Para que seja possível se cogitar a retroatividade da mudança de jurisprudência, faz-se necessário que a nova decisão que modifica o entendimento anterior desconsidere a confiança do indivíduo nos casos em que o seu comportamento foi orientado.
Também na atividade jurisdicional repercute o princípio da proteção à confiança. Maior exemplo é a observância da coisa julgada. Pode-se trazer, ainda, os efeitos vinculantes de decisões do Supremo Tribunal Federal como demonstração da previsibilidade da atividade jurisdicional do Estado.138
Mizabel Abreu Machado Derzi aborda os efeitos da mudança de jurisprudência nos termos que seguem:
Interessam-nos as mudanças de jurisprudência, as reviravoltas jurisprudenciais, seus limites e princípios a observar. Se, supervenientemente, o Poder Judiciário muda a sua decisão, escolhendo outra alternativa (antes possível, em razão do leque de significados da cadeia de signos), cria nova norma, específica e
137 DINAMARCO, Cândido Rangel. Processo Civil Empresarial. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 45.
138 LOSSO, Marcelo Ribeiro. O princípio da proteção à confiança nas relações contratuais entre o
determinada. Tal norma nova equivale a uma nova “lei”, pois a lei anterior, ainda vigente no sentido formal, tinha sido dotada de um só conteúdo, unívoco, pois sofrera o esvaziamento dos demais sentidos alternativos, por decisão do próprio Poder Judiciário.139
De fato, quando o Poder Judiciário deixa de aplicar determinado entendimento em prol de uma nova exegese a respeito da mesma matéria, o efeito prático, mutatis
mutandis, é o mesmo da criação de uma nova norma, razão pela qual existe a
necessidade de preservação das condutas dos jurisdicionados praticadas com base na jurisprudência anterior.