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A ampla reforma pela qual passou o Poder Judiciário, com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, incluiu a inovação veiculada no artigo 103-A, que autoriza o Supremo Tribunal Federal a aprovar, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, súmula jurisprudencial dotada de força vinculante, nos seguintes termos132:
130 BARROSO, Luís Roberto. Mudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria
tributária : segurança jurídica e modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais. In Processo Administrativo Tributário. Coordenação de Reinaldo Pizolio. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 142.
131 DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência: proteção da confiança, boa-fé
objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses, 2009, p. 259.
132 BARBOZA, Fernando Luiz Duarte. A ressalva contida na parte final da Súmula Vinculante nº 4 do
Supremo Tribunal Federal e seus reflexos no Direito do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1861, 5 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11575>. Acesso em: 18 nov. 2010.
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Analisando o citado dispositivo constitucional, Cândido Rangel Dinamarco assim se pronuncia, litteratim:
Como é notório, vencendo misoneístas resistências também notórias, a emenda constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004 introduziu na Constituição Federal a figura das súmulas vinculantes a serem emitidas pelo Supremo Tribunal Federal com a capacidade de se imporem a juízes de todas as Justiças ou graus de jurisdição, bem assim a todos os órgãos dos demais Poderes do Estado (Const., art. 103-A). Ao declararem assim imperativamente “a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas” (art. 103-A, § 1º), com validade para todos os casos que se enquadrem na fattispecie de cada uma delas, essas súmulas são autênticos atos normativos, de eficácia geral e abstrata – não tão geral nem tão abstrata quanto a eficácia de uma lei ou da própria Constituição, mas suficientemente geral e abstrata para se expandir muito além dos limites subjetivos e objetivos de um processo (supra, n. 5).133
De fato, as súmulas vinculantes equivalem, guardadas as devidas proporções, às normas gerais e abstratas a que se submetem os cidadãos, de modo que, na eventual hipótese de se modificar um entendimento sumulado com força vinculante – o que é possível – hão de ser respeitados e resguardados os atos desses jurisdicionados com base no pronunciamento anterior, em homenagem ao princípio da proteção à confiança legítima.
133 DINAMARCO, Cândido Rangel. Processo Civil Empresarial. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 54.
Podemos utilizar, como exemplo, o julgamento levado a cabo nos autos dos Recursos Extraordinários 559.882-9 e 560.626-1, os primeiros casos em que aplicada a modulação de efeitos na esfera tributária, nos quais foi reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que fixaram prazo de dez anos para a prescrição e decadência dos créditos previdenciários. Em resumo, a fundamentação para a declaração de inconstitucionalidade deu-se pelo o fato de que a matéria é reservada à lei complementar, por força do artigo 146, inciso III, “b”, da Constituição Federal. O ministro Gilmar Mendes, na condição de relator, entendeu que a declaração de inconstitucionalidade com pronúncia retroativa de nulidade acarretaria o ajuizamento de inúmeras ações objetivando a repetição dos tributos recolhidos com base nos prazos declarados inconstitucionais.
Sugeriu o Ministro, então, a modulação dos efeitos da decisão para que apenas fosse autorizada a restituição nas hipóteses em que, em data anterior ao julgamento do recurso extraordinário, o contribuinte houvesse impugnado, seja na esfera judicial ou administrativa, a exigência da contribuição sob o fundamento da inconstitucionalidade dos aludidos prazos.
Destarte, apesar de reconhecida a contrariedade à constituição, os contribuintes que ainda não houvessem contestado a exigência do crédito tributário em 12/06/2008 não poderiam mais fazê-lo, tendo sido editada a súmula vinculante nº 8/STF, segundo a qual “são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do
Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Misabel Abreu Machado Derzi aborda o julgamento referido acima e rechaça a modulação de efeitos tal qual determinada pelo Supremo Tribunal Federal:
Mas se as condições são diferentes, como ocorreu no recentíssimo precedente, relativo aos REs n. 559.882-9 e 560.626-1/RS, julgamento de 11/06/2008, em que se declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, sem a pronúncia de nulidade, a fundamentação genérica da segurança jurídica não demonstra ser a melhor. Com base nela se proibiu a restituição dos valores, injustamente já recolhidos, a título de tributo, aos cofres públicos. A grande diferenciação, que se tem de
fazer nesse último caso, em relação às hipóteses anteriores de justa modulação dos efeitos, first impression, reside no fato de que, nas relações tributárias, existem dois lados da questão. Apenas os tolos contribuintes adimplentes suportaram, em seus ombros, o peso da segurança de todos. Essa é a questão.134
Realmente, embora a intenção dos Ministros do Supremo Tribunal Federal tenha sido, provavelmente, resguardar a confiança daqueles que buscaram o seu direito perante o Poder Judiciário, em detrimento daqueles que permaneceram inertes, verdade é que estes últimos, confiando na presunção de legalidade das normas, tiveram o seu patrimônio reduzido em razão de cobrança de tributo inconstitucional.