Les darreres etapes de la premsa forana

Todo o analisado anteriormente nos fala da significativa e – ao mesmo tempo – da limitada tarefa exercida por aqueles que trabalharam nos recentes pro- cessos de reforma constitucional: eles não puderam e não quiseram ir tão longe como, talvez, seria necessário fazê-lo para assegurar a tais reformas a potência transformadora que se pretendia que tivessem. Evidentemente, foi muito relevante o que ocorreu na região nas últimas décadas em matéria cons- titucional. Está claro que em muitos dos processos constituintes referidos se evidenciou um esforço especial para atender de modo prioritário as necessi- dades dos grupos mais vulneráveis da sociedade. Entretanto, conforme disse- mos, reformas como as citadas nos falam, sobretudo, das restrições próprias dos projetos empreendidos. Um dos problemas mais significativos sofridos por tais reformas apareceu, justamente, por ter concentrado as energias da mudança na seção dos direitos destas, sem reconhecer a influência que tende a exercer sobre estes a partir da seção constitucional dedicada à organização do poder. Notavelmente, ao concentrar seu esforço na área dos direitos, os reformistas sociais descuidaram ou, ainda, deixaram diretamente de lado um trabalho necessário sobre a área da organização do poder. Como declarou Raúl Prada, um dos mais notáveis participantes na Assembleia Constituinte da Bolívia, a constituinte não pode confrontar os “grandes problemas com relação aos projetos populares”, mas, não obstante, criam-se mecanismos para uma transição a um país diferente, “particularmente no que diz respeito aos direitos, estabelecendo enunciações constitucionais como base para depois construir instrumentos legais e institucionais novos” (GONZÁLEZ PRADA, 2009). Desse modo, os constituintes tenderam a deixar intocada a “sala de máquinas” da constituição, isto é, a área da constituição na qual se define como será o processo de tomada de decisões democrática. As portas da “sala de máquinas” ficaram fechadas com cadeado, como se o tratamento dos aspec- tos relacionados à organização do poder apenas pudessem ficar a cargo dos grupos mais afins, ou mais diretamente vinculados ao poder dominante.

O anteriormente dito não implica desconhecer que certas mudanças em matéria de direitos podem gerar um enorme impacto nos modos em que se distribui o poder. Tipicamente, a extensão do direito ao voto – uma transição que não acompanha habitualmente as mudanças na organização do poder – representa uma mudança política extraordinária. Algo similar se pode dizer

com relação ao salário-mínimo, ou do direito a uma organização sindical. De todos os modos, a esse respeito caberia assinalar ao menos duas coisas: por um lado, conviria insistir no que seria o ponto central desse trabalho: muitos direitos têm a potência de expandir o poder popular (direito a participar em sindicatos, direito a um salário-mínimo), mas na prática se tornam, absoluta- mente, aplicados de modo indireto ou inaplicados, em razão de pressões rea- lizadas a partir da (inalterada) estrutura de governo. E, em outros casos, como no do direito ao sufrágio (o caso mais importante e também o mais excepcio- nal de todos), a ausência de mudanças correlativas na organização do poder, revela de modo notável a resistência institucional à mudança social, e coloca a constituição à margem de um colapso: a constituição pretende assegurar que as alavancas do poder continuem sendo movidas por poucos apesar da radi- calidade das mudanças sociais ocorridas. Omitindo uma reforma na organi- zação do poder, os constituintes deixam as novas sociedades democráticas sob uma forma de direção ainda elitista, própria do século XVIII.

Em todo caso, convém contrastar essa chamativa omissão própria dos gru- pos que, mais contemporaneamente, procuraram impulsionar a reforma social por meio da reforma constitucional – grupos vinculados, muitas vezes com o que podemos chamar de “progressismo constitucional” – com a perspicácia própria dos velhos intelectuais do liberalismo conservador. Lembremos, por exemplo, de que modo os velhos liberais-conservadores reconheceram que, para dar segurança aos direitos que lhes interessavam (o direito de proprieda- de, em particular, e as liberdades econômicas em geral) era indispensável operar, antes de qualquer coisa, sobre a “sala de máquinas” da constituição (em seu caso, por meio da restrição das liberdades políticas): garantir os direi- tos de propriedade – assumiram com perspicácia – requeria limitar a capaci- dade das maiorias para atuar na política.

Sendo assim, atuando desse modo, os velhos líderes do constitucionalismo regional demonstraram, por um lado, lucidez política para advertir a influên-

cia cruzada das reformas, isto é, para reconhecer que tudo o que fizeram ou

deixaram de fazer sobre uma das seções da constituição teria impacto sobre a outra seção dela. E, além disso, e o que é mais importante, eles reconheceram a particular relevância que tinha a organização do poder no marco geral da estrutura da constituição. Pelo particular lugar que esta ocupava – justamente a “sala de máquinas” da estrutura geral –, ela tinha uma primazia decisiva

sobre todo o restante do esquema jurídico. Porém, e o que também é muito relevante, eles aparentemente entenderam muito bem que, dada a história peculiar da região, o Poder Executivo teria, dentro dessa “sala de máquinas”, um peso especial, com o qual teria de saber lidar. Quando Alberdi, por exem- plo, propôs atar por um bom tempo as mãos das maiorias políticas, com o fim de dar o máximo de garantia aos direitos econômicos, sabia o que estava fazendo. Isto é, ele nunca pensou, por exemplo (como alguns de nossos con- temporâneos parecem ter chegado a pensar), que a preocupação por certos direitos deveria se traduzir, fundamental e exclusivamente, no asseguramento de fortes garantias constitucionais de tais direitos. Igualmente, como se os direitos pudessem bastar por si sós para se protegerem, como se a garantia de tais direitos não exigisse, exclusiva ou fundamentalmente, determinados acor- dos em matéria de organização do poder.

O “erro” cometido por aqueles que quiseram impulsionar a reforma social, com a ajuda da constituição, mas sem ingressar efetivamente na “sala de máquinas” dela, é esclarecido de modo extraordinário em uma citação de Arturo Sampay, que agregamos em seguida. Sampay, convém recordar, foi o grande jurista (peronista) por trás da Constituição argentina de 1949 (um documento constitucional que foi o primeiro, na Argentina, a tornar explícito um forte compromisso social). Em trabalho bastante posterior àquela colabo- ração constitucional – falamos de seu livro Constitución y pueblo, publicado em 1973 e pertencente a sua etapa mais radicalizada –, o jurista apresenta uma honesta autocrítica. Nela, Sampay reconhece que a Constituição de 1949 foi marcada por uma omissão fundamental, que acabaria causando nela danos irreparáveis. Esta falta consistia, justamente, no não querer abrir a porta da “sala de máquinas” da constituição, para adequar a organização do poder ao novo caráter social que se queria imprimir ao texto. Nas palavras de Sampay:

A reforma constitucional de 1949 não organizou adequadamen- te o predomínio e o exercício do poder político pelos setores populares, devido, primeiro, à confiança que os setores popula- res triunfantes tinham na condução carismática de Perón e, segundo, ao cuidadoso tratamento que o próprio Perón dava para que não se formasse paralelamente ao governo legal um coadjuvante poder real desses setores populares, pelo que o

novo regime iria se manter até que a oligarquia cativasse os oficiais das formas armadas. Tal era, então, o calcanhar de Aquiles da célebre reforma que esta, precisamente como Aqui- les, foi morta por um inimigo na flor da juventude por causa do caráter vulnerável de seu apoio. (SAMPAY 1973b, p. 122)

Em outras palavras, com uma virtude de espírito incomum, Sampay reco- nhecia o erro fatal no qual haviam incorrido ao descuidar do que era, sem dúvidas, o “calcanhar de Aquiles” da reforma constitucional que impulsiona- vam, inspirados por uma vocação de mudança social.

Em todo caso, uma sugestão que se pode deduzir da análise realizada nas páginas anteriores é que os reformistas sociais da atualidade deveriam tomar como prioritário o trabalho sobre a área da que hoje justamente descuidam. A preocupação especial pelos aspectos mais sociais da vida constitucional deve- ria levá-los a examinar, antes de qualquer coisa, os modos com os quais se organiza o poder, em vez de deixá-los detidos na engenharia dos direitos. A reforma social deveria ser, de forma prioritária, a reforma dos mecanismos do poder, já que sem um vasto apoio político, capaz de incluir uma ampla mobi- lização social, a vida dos direitos fica submetida a uma ameaça direta.40

apêndice

1: o

ante o direito interno

Outra mudança extraordinária dessas últimas décadas, e intimamente vincu- lada com os novos desenvolvimentos que teve o constitucionalismo, relacio- na-se com a “chegada” do direito internacional dos direitos humanos. Hoje em dia, os países da região reconhecem que há normas, como há tribunais inter- nacionais que são capazes de impor desafios sobre as decisões tomadas pelas autoridades políticas e judiciais internas. É evidente que se poderia dizer que, em um sentido relevante, a normativa internacional sempre existiu: não se trata de novidades próprias do fim do século passado. Entretanto, também é certo que nessa matéria houve um antes e um depois vinculado às mais recen- tes modificações introduzidas nos mais altos níveis do direito regional. E que durante muitas décadas, o direito local as havia criado para conduzir o direito internacional a um lugar relegado: se tratava, no melhor dos casos, de acordos firmados pelo próprio país com outros, mas que – como se dizia tantas vezes

– não poderiam contradizer a própria ordem constitucional. Com esse tipo de fórmulas, acabava-se por esvaziar de conteúdo e força efetivos o direito inter- nacional e o privar, finalmente, de toda a capacidade de desafio.

Até o final do século, no entanto, as coisas começaram a mudar. As razões da mudança – o que se pode chamar, de modo impreciso, de “processo de globalização do direito” – são numerosas, mas aqui nos interessam, em parti- cular, as relacionadas com o próprio direito. Por um lado, ocorre que a justiça aparece aberta, cada vez mais, à utilização de normas e decisões provenientes do direito internacional. A contragosto, as autoridades políticas tendem a se mostrar sensíveis diante das decisões dos tribunais internacionais e, sobretu- do, os juízes se animam – como não se animavam antes – a citar e a aplicar o direito internacional, por meio de suas sentenças, ao mesmo tempo que ado- tam padrões estabelecidos pelos órgãos internacionais, seguem critérios fixa- dos por tribunais internacionais, ou supervisionam a implementação da nor- mativa internacional por parte das autoridades locais.41

Esse fenômeno, de maior compromisso judicial com as normas e diretivas do direito internacional, se viu impulsionado por uma nova atitude política com respeito ao ordenamento internacional. Ocorreu que, desse modo, por um lado, numerosos países da região decidiram, nas últimas décadas, incorporar o direito internacional ao ordenamento doméstico, normalmente com um sta- tus privilegiado. Em alguns países, como na Argentina e na Bolívia, os trata- dos de direitos humanos foram explicitamente classificados como normas de nível constitucional. Em outros casos, como nos da Costa Rica e de El Salva- dor, decidiu-se conferir a tais tratados uma hierarquia supralegal (ROSSI; FILIPPINI, 2010). Em todo caso, as formas de incorporação do direito inter- nacional dos direitos humanos foram as mais variadas e incluem possibilida- des como as seguintes: algumas constituições, como as do Peru e da Colôm- bia, incluíram cláusulas interpretativas em seus textos, nas quais se incorporaram explícitas referências ao direito internacional. Outras, como a do Brasil, referem-se à existência de direitos não enumerados, dentro dos quais estão relacionados com princípios e tratados dos quais o Brasil faça parte. A da Guatemala faz referência ao direito internacional dos direitos humanos ao estabelecer pautas para a política exterior do país. A do Chile fixa deveres especiais em matéria de direitos humanos, que devem ser atendidos por todos os órgãos estatais.42

O fato é que na América Latina, nas últimas décadas, ocorreram eventos de enorme importância, que envolveram o direito internacional dos direitos huma- nos e que, em alguns casos, serviram para imprimir uma nova direção à vida pública da região. Evidentemente, o caso mais ressoante de todos os ocorridos na área, foi o caso que levou a julgamento o General Augusto Pinochet, no exterior, e que rapidamente implicou a abertura da perseguição penal dos res- ponsáveis pela operação de violações massivas de direitos humanos no Chile. Até esse momento, os responsáveis por tais abusos eram beneficiados por uma aproximação do direito que se tornava fundamentalmente dogmática, positi- vista no pior sentido, além de conservadora, por parte da justiça. Um dramáti- co exemplo a esse respeito foi dado pelo Tribunal Superior do Chile, quando, respondendo às fortes críticas que recebia por sua escassa proteção dos direitos humanos durante a vigência do regime de Pinochet, declarou-se que o Tribunal deveria se ocupar da aplicação “estrita” do direito (naquele momento, o direito do regime) em vez de apelar a “princípios gerais da moralidade ou do direito” (CORREA SUTIL, 1993, p. 91). O certo é que a aparição do “caso Pinochet” se tornou explosiva para o direito regional e, foi assim que, em pouco tempo, começaram a ocorrer vários outros, concatenados, sem dúvidas, com aquele. Entre outros casos ressoantes, podemos mencionar a decisão da Corte Intera- mericana de Direitos Humanos no caso “Barrios Altos vs. Peru”, de março de 2001, em que a Corte considerou inválida a anistia outorgada pelo governo de Alberto Fujimori, no Peru, àqueles que haviam participado do chamado “mas- sacre de Barrios Altos”; ou a decisão do Tribunal Superior da Argentina no caso “Simón”,43 em que o tribunal argentino – seguindo a decisão da Corte

Interamericana em “Barrios Altos” – declarou a invalidade das leis de perdão a crimes de lesa-humanidade, aprovadas pela democracia argentina (e validou a lei que considerava tais normas de nulidade insanável); e, mais recentemente, em abril de 2011, a decisão do Congresso uruguaio de deixar de lado a anistia dada no Uruguai aos crimes de lesa-humanidade e que havia sido ratificada em duas oportunidades, pelo povo uruguaio em seus respectivos plebiscitos.

O crescente peso das normas internacionais e das decisões tomadas por órgãos e tribunais internacionais agrega uma saudável complexidade ao direito latino-americano. A dita circunstância traz aparelhados, além disso, problemas de legitimidade significativos. Com efeito, não devemos esquecer que as normas internacionais invocadas nos referem, muitas vezes, a princípios de conteúdo

impreciso, e que não temos uma maneira clara de conhecer (tipicamente é o que ocorre com as reiteradas invocações ao ius cogens, de enorme peso no debate sobre o direito internacional). E, o que é mais grave, estão aqui a jogar decisões de órgãos internacionais (um caso especialmente importante é o da Corte Inte- ramericana de Direitos Humanos) com credenciais democráticas muito frágeis. A crítica habitual, fundamental, aos tribunais, por seu lugar no cenário demo- crático, o caráter contramajoritário de suas decisões (BICKEL, 1962), se repro- duz nesses casos de maneira mais extrema. Muito mais se prestamos atenção aos modos como os juízes desses tribunais são eleitos, seu mais que debilitado vínculo com a cidadania latino-americana, e as ínfimas possibilidades que tem esta para dialogar com eles ou desafiar suas decisões.

Um caso particularmente significativo nesta discussão é o que aporta a sentença “Gelman” (caso “Gelman vs. Uruguai”, Sentença de 24 de fevereiro de 2011), decidida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.44 Neste

caso, a Corte tinha de avaliar, entre outros aspectos, a validade da Lei de Caducidade (da Pretensão Punitiva do Estado) sancionada no Uruguai e pela qual se estabeleceu a caducidade do “exercício da pretensão punitiva do Esta- do com relação aos delitos cometidos até 1º de março de 1985 por funcioná- rios militares e policiais, homologados e assimilados por fundamentos políti- cos ou em ocasião do cumprimento de suas funções e em ocasião de ações ordenadas pelas autoridades que atuaram durante o período do fato”. Notavel- mente, a norma foi respaldada pela população uruguaia, convocada a se expressar a este respeito em dois plebiscitos. No entanto, contra tal decisão, a Corte Interamericana declarou que a lei em questão era incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos; que “a proteção dos direitos humanos” constituía “um limite impraticável à regra das maiorias”; que os plebiscitos uruguaios não dotavam a norma objetada de “legitimidade ante o Direito Internacional”; que anistias como a uruguaia eram impugnáveis não como resultado de “uma questão formal, com sua origem, mas (por seu) aspec- to material”; e que, como resultado de todo o anteriormente dito, o Estado uruguaio estava obrigado, portanto, a investigar e eventualmente a sancionar as graves violações de direitos humanos cometidas em seu território durante a ditadura que ocupou o poder nos anos 1970.

Os problemas expostos pela sentença da Corte Interamericana são nume- rosos, mas aqui poderíamos objetar, sobretudo, o modo como na sentença

deixa-se de lado, em poucas linhas e sem maior argumentação, decisões estabelecidas de modo fortemente democrático no Uruguai (ainda que reco- nhecendo a necessidade de examinar criticamente a autoridade democrática de qualquer plebiscito particular); sua falta de compromisso com toda refle- xão sobre a origem mais ou menos democrática das normas questionadas;45

o modo simplista com o qual justifica o uso da coerção penal; ou sua falta de reflexão sobre as condições de legitimidade democrática de suas próprias decisões (isto é, a autoridade de um tribunal com frágeis credenciais demo- cráticas, ante – como neste caso – decisões democraticamente vigorosas). Em todo caso, o interessante é que o exemplo expressa, com absoluto dra- matismo, e de modo extremo, as tensões possíveis entre os valores da demo- cracia e do constitucionalismo.46

O anteriormente dito não implica, em absoluto, negar a autoridade de órgãos internacionais com algum grau, não irrelevante, de legitimidade demo- crática. Muito menos, quando o direito que se impugna é o que foi aprovado, ou o que foi aplicado, por regimes não democráticos (como as ditaduras argen- tina e chilena) ou muito fragilmente democráticos (como o Peru, da era Alber- to Fujimori, após o encerramento do Congresso peruano). A pergunta, em todo caso, remete-nos a como integrar essas cruciais novidades do direito, em uma conversa democrática que tenha os próprios cidadãos afetados como personagens principais.

apêndice

2 r

,

:

a sala iv na costa rica

1989;

na colômbia

1991;

de acesso aos tribunais

Quais reformas automatizar, portanto, com relação à “sala de máquinas” da constituição? A história regional recente sugere algumas respostas que nos falam dos conflitos que gera a pretensão de ter uma sociedade cada vez mais demo- cratizada e a vocação dos governos atuantes por manter um ordenamento insti- tucional verticalizado e fechado sobre si mesmo. Como se pode esperar e como a prática ratificou, é habitual que os poderes potencialmente afetados pelas reformas tendam a se colocar no meio do caminho para a concreção destas.

Por mais que o caminho seja tanto difícil quanto urgente de transitar, é bom lembrar que a história real do constitucionalismo latino-americano mostra que

nem toda a vida jurídica regional foi julgada com reformas maximalistas, de tudo ou nada. Pelo contrário, e contra o que se pode pensar, a história recente mostra o relativo “sucesso” de reformas aparentemente muito limitadas com relação ao seus alcances e inócuas com relação ao seu conteúdo.47 _{Vamos nos}

deter brevemente, e em seguida, no impacto alcançado por certas reformas procedimentais, referentes às condições de acesso à justiça por parte dos seto- res com menos recursos. Os casos que consideraremos são basicamente dois: os que ocorreram na Costa Rica e na Colômbia, no final do século XX.48

Certamente, tanto em função do seu alcance como em função de seu conteúdo, as reformas que estudaremos não seriam as que deveriam priori-