4. EMPIRI OG ANALYSE AV FUNN FRA 3 CASE
4.10 Lederdimensjon 4: Toppleders evne til situasjonsbetinget lederatferd
A medida provisória encontra-se disciplinada no caput do artigo 62 da Constituição Federal, já com as alterações da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, da seguinte forma: “em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”214.
O parágrafo 1º do artigo 62 dispõe acerca das matérias que não podem ser objeto de medidas provisórias, dentre as quais não consta elencada matéria tributária. Já o parágrafo 2º do artigo 62 trata especificamente de matéria tributária ao dispor que “medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.
213 Ver item Hierarquia dos valores
214 A redação originária do artigo 62 tinha os seguintes termos: “em caso de relevância e urgência, o
Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de 5 (cinco) dias”.
Segundo uma interpretação literal dos artigos ora transcritos, com exceção dos impostos previstos nos artigos 153, I, II, IV, V e 154, II (impostos de importação; exportação; sobre produtos industrializados; sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; impostos extraordinários por motivo de guerra) todos os outros só poderiam ser cobrados se a medida provisória que os criasse houvesse sido convertida em lei até noventa dias antes do término do exercício financeiro, a fim de atender ao previsto no artigo 150, inciso III, “c” da Constituição Federal.
Ocorre que a previsão de instituição ou modificação de tributo por meio de medida provisória não se ajusta a uma interpretação sistemática do direito positivo brasileiro, mesmo com as alterações realizadas pelo poder constituinte derivado mediante a Emenda Constitucional n. 32 de 2001, pois tal previsão desrespeita o princípio da legalidade tributária e, conseqüentemente, o princípio da segurança jurídica, já que tributo só pode ser criado ou majorado por lei, compreendida como a expressão do consentimento dos cidadãos representados pelo Poder Legislativo215.
Admitir que medidas provisórias podem instituir ou majorar tributos é interpretar que o princípio da legalidade tributária obriga a criação ou aumento de tributo por lei ou por instrumento que possua “força de lei”, porém o fato de as medidas provisórias terem “força de lei” não as torna lei (lei formal e material). Ademais, enquanto não ratificadas pelo Legislativo, as medidas provisórias têm vigência imediata216 à sua publicação, mas de forma precária e reversível, já que uma vez rejeitadas pelo Congresso Nacional, os atos praticados durante sua vigência devem ser invalidados pela ordem jurídica.
O paradoxo da criação ou aumento de tributo por meio de medidas provisórias fica claro quando se interpreta o princípio da legalidade tributária (artigo 150, inciso I da
215 De modo análogo, o artigo 55 da Constituição Federal anterior já previa a competência do Presidente da
República para expedir decretos-leis sobre certas matérias em casos de “urgência” e “interesse público relevante”. Como ocorre com as medidas provisórias atualmente, a vaguidade dos critérios de urgência e relevância dá brecha para que o Poder Executivo abuse da faculdade de editar decretos-leis, sob o pretexto de se tratar de situação de relevância. À época da vigência da Constituição Federal de 1967, GERALDO ATALIBA já ressaltava a impropriedade da criação ou aumento de tributos por meio de decretos-leis. O decreto-lei na Constituição de 1967. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967.
216 Segundo BARROS CARVALHO, as medidas provisórias devem ter vigência imediata e não eficácia.
Constituição Federal) que estabelece que tributo só pode ser criado ou aumentado por meio de lei, conjuntamente com o princípio da anterioridade geral (artigo 150, inciso III, “b”), considerado um princípio funcional da legalidade, que prevê que a lei que cria ou aumenta tributo só pode ser aplicada se tiver sido publicada antes do início do exercício financeiro de cobrança.
Sobre a incompatibilidade das medidas provisórias com os princípios da legalidade e anterioridade tributárias, BARROS CARVALHO217 ressalta que
“Faço questão de lembrar que desde a instalação da ordem jurídica vigente, até agora, tenho sustentado a incompatibilidade do expediente previsto no art. 62 da Constituição Federal, não só com o acatamento ao princípio da anterioridade tributária, como também com a manifestação de consentimento por parte dos administrados”.
Quando um tributo é criado ou majorado por lei, após a lei ter sido aprovada, sancionada, publicada e ter entrado em vigência, a Constituição Federal determina o adiamento da sua eficácia para o exercício seguinte ao da sua publicação, com vistas a atender os princípios da anterioridade e da segurança jurídica que proíbem o elemento surpresa nas relações jurídicas tributárias. Isto quer dizer que quando o veículo introdutor da norma que institui ou modifica tributo é a lei, sua eficácia fica diferida para o exercício seguinte ao da publicação.
De outro lado, se o tributo é criado ou aumentado por medida provisória, não há como adiar a sua vigência, tendo em vista a urgência e relevância, pressupostos da instituição de medidas provisórias. Isto significa que antes mesmo que a medida provisória seja convertida em lei pelo Congresso Nacional (caso seja aprovada), a sua vigência é antecipada desde o momento da edição pelo Presidente da República, o que não se coaduna com o princípio da anterioridade.
Assim, enquanto o tributo que é instituído por lei só pode ser cobrado a partir do exercício financeiro seguinte ao da sua publicação em consonância com a anterioridade
e, conseqüentemente, o valor segurança jurídica, aquele tributo que é criado por medida provisória pode ser exigido imediatamente, pois por definição constitucional, as medidas provisórias têm vigência imediata, mesmo antes da apreciação do ato do Presidente da República pelo Congresso Nacional.
A respeito da impossibilidade de medida provisória instituir ou aumentar tributo, MISABEL DERZI218 ressalta que
“O art. 62 só ganha razoável interpretação se colocado em confronto com o sistema constitucional tributário. E esse se assenta sobre valores como segurança, previsibilidade e estabilidade das relações jurídicas que têm, na legalidade e na anterioridade, suas mais importantes expressões. Criar tributo ou aumentá-lo somente poderá ser válido, de acordo com a Constituição, se o instrumento utilizado for a lei ordinária (como regra) ou a complementar (para os empréstimos compulsórios e os impostos novos, criados no exercício da competência residual), atos normativos conciliáveis com o princípio da anterioridade. As medidas provisórias, em virtude da antecipação de efeitos à própria existência da lei em que se converterão, são veículos que guardam profunda antinomia ao tradicional princípio da anterioridade das leis fiscais”.
No mesmo sentido é o entendimento de HUMBERTO ÁVILA219
“A vigência imediata da medida provisória torna-se, assim, incompatível com a instituição de tributos, sujeita que está ao princípio da anterioridade. A medida provisória é instrumento de produção de efeitos transitórios imediatos à publicação, insustentável no Direito Tributário, sistema no qual as normas que instituem tributos têm sua eficácia procrastinada pelo princípio da anterioridade”.
218 DERZI, Misabel de Abreu Machado. “Medidas provisórias – sua absoluta inadequação à instituição e
majoração de tributos”. Revista de Direito Tributário n. 45. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.134.
219 ÁVILA, Humberto. Medida provisória na Constituição de 1988. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Há quem possa questionar se não pode existir urgência em relação à matéria tributária a fim de ensejar a instituição ou modificação de tributo por meio de medida provisória, já que a medida provisória tem como pressupostos a relevância e urgência, segundo o artigo 62 da Constituição Federal. Ocorre que por definição constitucional, matéria tributária, regra geral, não é considerada urgente ou de relevante interesse, tanto é que tributo só pode ser cobrado a partir do exercício financeiro seguinte ao da publicação da lei que o instituiu ou aumentou, segundo o princípio da anterioridade tributária.
Isto significa que se tributo não é considerado pela Constituição como urgente ou de relevante interesse, não há como existir compatibilidade com o artigo 62 que dispõe expressamente que em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei, submetendo-as posteriormente à apreciação do Congresso Nacional. A regra geral, portanto, é que tributo não é urgente, mas nos casos de relevância e urgência em matéria tributária, as exceções encontram previsão específica na Constituição Federal, diversa daquela prevista no artigo 62 que regula as medidas provisórias.
Assim, nos casos em que há relevância e urgência na instituição de tributo, as exceções foram disciplinadas de forma taxativa pela Constituição Federal. Ou seja, as exceções ao princípio da anterioridade nos casos extremos de urgência em matéria tributária encontram-se previstas na Constituição, não existindo brecha para discricionariedade por parte do Executivo. É o caso, por exemplo, do artigo 153, § 1º que permite ao Poder Executivo alterar as alíquotas do imposto sobre produtos industrializados; o imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários e os impostos de importação, desde que atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei.
Nessa situação, não há nem mesmo que cogitar a edição de medida provisória, pois se é facultado ao Executivo alterar as alíquotas por meio de decreto, não é necessário que essa faculdade garantida pela Constituição seja exercida com a posterior apreciação do
legislador (obviamente que o Poder Executivo deve observar os parâmetros fixados pela lei). Sobre o assunto, ROQUE CARRAZA220 salienta que
“[...] se ao Presidente da República fosse dado, com apoio no art. 62 da Carta Suprema, criar ou aumentar qualquer destes impostos, o § 1º do art. 153 deste Diploma perderia a razão jurídica de existir. Não teria o menor sentido autorizar o Presidente da República a, atendidas as
condições e os limites da lei, alterar as alíquotas destes quatro
impostos federais se ele, por meio de medidas provisórias, pudesse criá-los ou aumentá-los, desde que presentes os requisitos da urgência e da relevância”.
Ademais, a Constituição Federal prevê no artigo 148, inciso I a edição de empréstimos compulsórios por meio de lei complementar para atender despesas extraordinárias nas situações de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência. Nesses casos, a cobrança de empréstimos compulsórios não se sujeita ao princípio da anterioridade, tendo em vista a urgência de custear situações extraordinárias221. Aqui também não há discricionariedade para o Poder Executivo baixar medidas provisórias, pois para custear as despesas relativas a essas situações extraordinárias, a Constituição estabeleceu que o veículo apropriado é a lei complementar.
Ressalte-se que são hipóteses de exceção ao princípio da anterioridade e não da legalidade, pois os tributos não podem ser instituídos ou aumentados por meio de medida provisória, mesmo nos casos de relevância e urgência, já que o sentido atribuído a esses termos pelo artigo 62 da Constituição Federal não se ajusta à conotação que deve ser atribuída à urgência e relevância tributárias em decorrência do princípio da segurança jurídica. Portanto, não há na Constituição Federal, no que se refere à matéria tributária, compatibilidade entre medidas provisórias e lei (entendida como ato originado do Poder Legislativo) já que a criação de tributo está submetida ao princípio da legalidade.
220 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
2007, p. 285.