Além das associações até então relatadas, é possível associar também a idéia de segurança jurídica à idéia de igualdade. A igualdade aparece juntamente com a segurança como valores supremos no preâmbulo constitucional. O pressuposto básico de sua aplicação é que todos devem ser tratados igualmente, ou seja, a lei vale para todos de forma igual. Entretanto, a questão da isonomia não é tão simples assim, pois embora a generalidade das normas abstratas alcance todos os seus destinatários, nem todas as pessoas são iguais.
Em um primeiro momento, pode-se dizer que a segurança jurídica pressupõe uma condição de tratamento isonômico, já que todos estão submetidos às regras do ordenamento jurídico na medida em que a previsão de um determinado comportamento e seus efeitos jurídicos (certeza) devem valer para todos de forma igual. Assim, a igualdade, como atributo da segurança, não se refere ao conteúdo da norma jurídica, mas ao destinatário da norma.
Em síntese, a igualdade consiste na idéia de que o igual deve ser tratado de forma igual e o diferente de modo proporcionalmente diferente. O problema é que o princípio da igualdade não define a noção de igual ou diferente, ou quem são os iguais e os
desiguais para que o tratamento seja feito de forma igual ou proporcionalmente diferente. A situação fica ainda mais complexa porque não existem pessoas absolutamente iguais, já que a igualdade é uma abstração da diferença, ou seja, o que existe é a igualdade por referência a um termo de comparação. A igualdade deve ser entendida, portanto, como uma analogia, como um termo de comparação.
O caráter geral de uma norma prescreve que se ocorrer um determinado fato, deve ser uma dada conseqüência em virtude do princípio da imputação. No plano geral e abstrato, os sujeitos da relação jurídica são indeterminados, ou pelo menos, determináveis, o que equivale dizer que a norma geral e abstrata vale para todos aqueles que preencham as classes com as notas que os sujeitos precisam ter para serem considerados como sujeitos da relação jurídica. A questão que se coloca é a seguinte: a norma que prevê um acontecimento futuro, bem como os seus efeitos jurídicos, deve ser aplicada a todos aqueles que pratiquem o comportamento previsto hipoteticamente, independentemente das desigualdades eventualmente existentes entre os seus destinatários?
É preciso ressaltar que apenas os iguais devem ser tratados igualmente e como não há apenas indivíduos iguais, mas há também os desiguais, os que assim são, devem ser tratados de forma desigual. Isto significa que as desigualdades relativas a certas qualidades que influenciam a aplicação do direito ao caso concreto devem ser consideradas, mas aquelas desigualdades que não têm implicação alguma não devem ser levadas em conta.
Realmente, nem toda desigualdade entre dois ou mais sujeitos deve ser considerada relevante juridicamente. Para se estabelecer quem são os “iguais” e os “desiguais” é preciso considerar certas qualidades e desconsiderar certas desigualdades que são irrelevantes. Nesse sentido, BANDEIRA DE MELLO158 ressalta que
“como as leis nada mais fazem senão discriminar situações para submetê-las à regência de tais ou quais regras – sendo esta mesma sua característica funcional – é preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis”.
158 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São
Assim, considerando a igualdade como condição para a segurança jurídica, é plenamente possível que uma norma geral e abstrata seja aplicada a um ou mais casos, mas não a todos àqueles que praticaram o comportamento previsto na sua hipótese de incidência, em razão das desigualdades existentes entre os sujeitos de direito. As normas gerais e abstratas discriminam situações, porém devem ser respeitados os limites para a função legal de discriminar, pois há elementos ou traços de pessoas ou situações que não podem ser suscetíveis por essas normas como critérios de diferenciação, sob pena de violação à igualdade.
Desse modo, há critérios que não podem ser usados para desequiparar pessoas ou situações. A própria Constituição Federal, no seu artigo 5º, caput sinaliza nesse sentido, quando estabelece que as pessoas não podem ser desequiparadas em razão da raça, do sexo, da convicção religiosa ou política. Isto equivale a dizer que os legisladores não podem eleger livremente os critérios de discrímen entre as pessoas ao emitirem normas gerais e abstratas, devendo respeitar certos limites de discriminação em prol da isonomia e da segurança jurídica.
Ressalte-se, entretanto, que cada caso deve ser analisado isoladamente. Por exemplo, pode prevalecer como plenamente válido o discrímen em razão da raça no caso hipotético de um concurso para seleção de candidatos a exercícios físicos, controlados por órgãos de pesquisa, que sirvam de base ao estudo e medição da especialidade esportiva mais adaptada às pessoas de raça negra. É evidente que o foco da pesquisa refere-se às pessoas de raça negra exclusivamente, de modo que as pessoas de outras raças não poderão participar do concurso. Nesse caso, é evidente que o fator de desequiparação é válido (mesmo que seja em razão da raça) e não viola a isonomia ou a segurança jurídica.
O exemplo citado ajuda a esclarecer o fato de que as hipóteses referidas no caput do artigo 5º da Constituição Federal não são suscetíveis de desequiparação quando consideradas isoladamente. Nesse sentido, BANDEIRA DE MELLO159 salienta a necessidade de conjunção de três critérios para a realização do valor igualdade no ordenamento jurídico:
159 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São
“tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in
concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo
constitucional”.
Ademais, é importante ressaltar que a lei não pode eleger critérios de discriminação que sejam contraditórios aos valores proclamados pelo sistema de direito positivo, pois deve haver uma correlação entre os valores e as normas gerais e abstratas, ou individuais e concretas, emitidas pelos sujeitos competentes. Para a realização da isonomia e a objetivação da segurança jurídica, a eleição dos critérios de discrímen deve ser feita com base nos demais valores propugnados pelo ordenamento jurídico.
Para KELSEN, a igualdade perante a lei (norma geral e abstrata) pode existir mesmo quando não há qualquer igualdade na lei, ou seja, quando a lei não prescreve qualquer tratamento igualitário. A igualdade perante a lei significa a aplicação da lei qualquer que seja o seu conteúdo, mesmo que esta prescreva um tratamento desigual entre as pessoas. Consiste, portanto, na emissão de uma norma individual e concreta pelo aplicador do direito que corresponde a uma norma geral e abstrata. É o caso, por exemplo, do juiz que, diante de uma lei que prescreve que somente os homens têm direito ao voto, decide com base nesta lei que um homem tem direito ao voto, mas que uma mulher não tem. De outro lado, representaria violação à igualdade perante a lei se o juiz decidisse que um homem branco tem direito ao voto, mas um homem negro não, pois o que a lei estabelece é a desigualdade de sexo e não de raça. É uma questão puramente lógica de subsunção do fato à norma e não uma questão de justiça160.
Aproximando-se da teoria kelseniana da igualdade perante a lei e igualdade na lei, RADBRUCH faz semelhante classificação, porém utiliza a justiça para afirmar que
160 KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Trad. de João Baptista Machado. Coimbra: Almedina, 2001,
este valor pode ser visto a partir de dois pontos de vista: como a aplicação ou a obediência à lei, ou seja, o justo é aplicar o que a norma geral e abstrata prescreve (a esta espécie de justiça, RADBRUCH prefere chamar de justicidade), ou a própria lei, ou seja, a justiça está no conteúdo da norma geral e abstrata161. Este filósofo salienta ainda que a justiça pode significar igualdade e que a própria igualdade pode ter mais de um significado:
“Por um lado, segundo o seu objeto, pode referir-se a bens ou a homens: justo é o salário que corresponde ao valor do trabalho, mas também a pena que atinge igualmente tanto um quanto o outro. Por outro lado, segundo a sua medida, pode ser igualdade absoluta ou relativa: o salário igual para vários, mas a pena de vários na proporção de sua culpa”.162
Tanto KELSEN como RADBRUCH partem da premissa segundo a qual a justiça e a igualdade são valores correlatos e que tais valores podem ser medidos a partir de dois pontos de vista de uma norma geral e abstrata: a lei em si pode representar por si mesma o tratamento igualitário entre as pessoas e dessa forma a justiça será aplicada, ou os valores da justiça e da igualdade são realizados sempre que o juiz aplica o direito nos limites prescritos pela lei.
Entretanto, nem sempre a aplicação isolada de um desses pontos de vista garantem a objetivação do binômio “justiça-igualdade” com vistas a realizar a segurança jurídica. Isto porque afirmar que uma norma geral e abstrata é justa ou garante a igualdade quando o juiz aplica fielmente os limites prescritos na lei, ou até mesmo que uma norma geral e abstrata é justa ou garante a igualdade em si mesma, em ambas as hipóteses, não são levadas em conta as peculiaridades de cada caso, o que pode representar insegurança no ordenamento.
Interpretando a concepção de ARISTÓTELES sobre a justiça, LÓPEZ DE OÑATE salienta que a filosofia aristotélica identifica o conteúdo da justiça com o da igualdade: a justiça como virtude do legislador é a justiça distributiva, que consiste em dar
161 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. de Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins Fontes,
2004, p. 48.
162 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. de Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins Fontes,
a cada um o que lhe corresponde e a justiça corretiva é aquela que se traduz como a virtude do juiz, que se articula como justiça comutativa (direitos e obrigações estipulados contratualmente) e justiça retributiva (para a falta, uma pena, para o merecimento, uma recompensa)163.
Nesse sentido, pode-se dizer que a justiça distributiva não determina quem são os “iguais”, mas apenas aponta de forma abstrata e geral as pessoas que podem sofrer a incidência da norma. A igualdade entre duas ou mais pessoas será determinada quando for aplicada a justiça corretiva, ou seja, quando o juiz examinar os aspectos de igualdade e desigualdade dos indivíduos envolvidos no caso concreto.
Com efeito, para se falar em segurança jurídica não basta simplesmente a idéia de certeza, ou seja, do conhecimento prévio de que a prática de determinada conduta produzirá um dado efeito jurídico. É preciso também a noção de igualdade, ou seja, de que o surgimento dos efeitos jurídicos deverá ocorrer conforme os aspectos de desigualdade relevantes para a aplicação do direito. Assim, para a realização da segurança jurídica, as pessoas devem sofrer a incidência da norma geral e abstrata segundo os princípios da igualdade e da justiça.