169 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. de Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins Fontes,
2004, p. 114.
170 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Trad. de António Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste
Segundo SANTI ROMANO, todo Estado é necessariamente de direito, tendo em vista corresponder sempre a uma dada ordem jurídica171. Nas Constituições modernas, a expressão “Estado de Direito” significa que o Estado não só deve respeitar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos como ele próprio está sujeito às regras do ordenamento, ou seja, em um Estado de Direito, os direitos fundamentais são considerados limites jurídicos à liberdade das pessoas e do próprio Estado.
A passagem do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito representa uma evolução da idéia de segurança jurídica, pois enquanto no Estado de Direito, a noção de segurança jurídica relaciona-se com a certeza do direito, com vistas a garantir a imobilidade do ordenamento jurídico, no Estado Democrático de Direito, a idéia de segurança jurídica compreende não só a certeza do direito, mas também a previsibilidade da atuação do Estado, a fim de proporcionar a flexibilidade necessária para alcançar a ordem172.
A Constituição Federal de 1988, ao contrário das anteriores, não apenas consagrou como forma de governo a República e como forma de Estado a Federação, como também expressamente proclamou que tais formas de Governo e Estado se constituem em Estado Democrático de Direito. O termo “democracia” denota a forma de governo na qual o povo é o detentor originário do poder, ou seja, o povo se auto-impõe e co-delibera as normas jurídicas do ordenamento, seja diretamente, nas “democracias diretas”, seja indiretamente, por representantes eleitos.
Isto significa que o conceito de Estado Democrático de Direito não é meramente formal, ou seja, não significa apenas uma forma de governo, mas, sobretudo, um sistema político na qual existe a co-deliberação da sociedade na ordem jurídica. A democracia, portanto, é uma técnica de redução de desigualdades econômico-sociais, já que só podem co-deliberar e co-decidir aqueles que são livres e iguais, ou seja, pessoas que se encontram na mesma situação.
171 Ver item Teoria institucionalista: Estado e direito.
172 Nesse sentido, LUÍS EDUARDO SCHOUERI: “é assim que no Estado de Direito, a segurança jurídica
implica imobilidade da ordem jurídica; o Estado Democrático de Direito exige seu constante aperfeiçoamento: no último, a segurança jurídica não está nos meios, mas na finalidade”. “Segurança na ordem tributária nacional e internacional: tributação no exterior”. Segurança jurídica na tributação e no Estado de Direito. São Paulo: Noeses, 2005, p. 382.
Mas não é só isso. Em um Estado Democrático de Direito, princípios fundamentais como segurança, liberdade, justiça e igualdade a todos os cidadãos aparecem com caráter de complementaridade, pois não existe igualdade sem a realização da justiça, ou segurança sem a objetivação da liberdade. A segurança jurídica representa o valor essencial a qualquer Estado Democrático de Direito, pois sem a objetivação desse valor não seria possível a realização dos demais valores.
A idéia de segurança jurídica não pode ser compreendida apartada da noção de direito, pois sem segurança não há direito, nem bom, nem mau, nem de espécie alguma. O direito surge na mesma medida em que há exigência de segurança e certeza nas relações estabelecidas em comunidade, ou seja, a existência do direito está condicionada a garantir a realização desses valores, considerados fundamentais para a concretização do bem comum. Entretanto, para alcançar a ordem social e realizar a segurança jurídica, o direito se vale de atos de poder para restringir a liberdade individual em prol da ordem coletiva.
A primeira idéia de segurança jurídica surgiu da necessidade de garantir os direitos inerentes à pessoa humana, porém a segurança não poderia se concretizar caso a liberdade dos indivíduos não encontrasse limites. Nesse sentido, o Estado aparece como a ordem política capaz de obrigar certas condutas dos particulares, a fim de salvaguardar a segurança coletiva. Entretanto, em um regime democrático, o Estado não goza de plena liberdade de atuação, pois se de um lado o Estado limita a liberdade individual para garantir a ordem e a paz social, de outro, sujeita-se ele próprio ao império da lei.
Em um Estado de Direito, tanto a Administração, como qualquer particular, submete-se à lei, ou seja, o Estado está autorizado a agir apenas por meio das regras provenientes do Poder Legislativo que devem garantir os direitos individuais. A idéia central do Estado de Direito é a sujeição da sua própria estrutura organizacional e participação nas relações com os cidadãos às regras do direito, por meio dos institutos jurídicos adequados, que devem encontrar fundamento de validade na Constituição.
Sobre o assunto ROQUE CARRAZZA173 salienta que
“No Estado de Direito o Legislativo detém a exclusividade de editar normas jurídicas que fazem nascer, para todas as pessoas, deveres e obrigações, que lhes restringem ou condicionam a liberdade. Também o Poder Público limita seu agir com tais normas, subordinando-se, assim, à ordem jurídica e passando a revestir, a um tempo, a condição de autor e de sujeito de direito”.
Nos países onde estabelecido o Estado de Direito, a lei é a expressão da vontade geral, pois provém do Legislativo, cujos membros são representantes imediatos do povo. A lei é considerada fonte primária por excelência, pois respeitadas as normas constitucionais, inova a ordem jurídica para constituir ou extinguir direitos. Assim, a legalidade, que é pressuposto de um Estado de Direito, proporciona uma situação de segurança jurídica, já que garante a aplicação das regras jurídicas em prol dos direitos fundamentais dos indivíduos.
A segurança jurídica em um Estado Democrático de Direito está condicionada à observância do princípio da legalidade, já que esse princípio revela-se como critério de orientação e aplicação do direito positivo, tendo em vista que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O princípio da legalidade é, portanto, nota essencial e princípio basilar de todo e qualquer Estado Democrático de Direito.
A respeito dos princípios fundamentais e o papel da legalidade num Estado Democrático de Direito, MISABEL DERZI174 ressalta que
“Princípios fundamentais como segurança, liberdade, propriedade privada, são igualdades, são efetivamente garantidos no texto constitucional, a limites que o legislador não pode ultrapassar, a
173 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
2007, p. 240.
174 DERZI, Misabel de Abreu Machado. “Princípio da praticabilidade do direito tributário (segurança jurídica
conteúdos básicos obrigatórios à lei, mas a forma democrática, o vaso da democracia, é sempre a lei”.
Embora o pressuposto constitutivo do direito seja a imposição de atos de poder, após sua positivação sobre as relações intersubjetivas, o que deve prevalecer é a idéia de segurança jurídica, pois os atos de poder são usados para obrigar determinados comportamentos, mas o objetivo último da aplicação das normas jurídicas é a realização dos valores constitucionalmente albergados. O princípio de regulação do direito advém da concepção de segurança jurídica e demais valores fundamentais, como a ordem, a justiça e a igualdade, conforme relatado no capítulo anterior.
O sentido do direito, ou seja, a própria valia do direito não se confunde com a sua finalidade, já que enquanto o sentido de algo está relacionado com a sua dignidade intrínseca, a finalidade refere-se à função que deve ser desempenhada por algo ou alguém dentro de um certo contexto. Assim, ao direito cabe regular por meio das normas jurídicas as relações interpessoais a fim de alcançar a paz social, tendo em vista um fim específico: a segurança jurídica.
Muitas vezes o valor segurança jurídica é confundido com a justiça, porém nenhum desses valores possui significação unívoca, já que a definição desses termos depende sempre do contexto, do sistema de referência. Assim, por exemplo, se considerado um Estado de Direito tipicamente liberal, a justiça identifica-se com a idéia de liberdade e de tolerância, entretanto, nos Estados sociais democráticos, a justiça identifica-se com os conteúdos de liberdade e igualdade.
Ainda com relação à justiça, inicialmente esse valor possuía uma significação mítica e, posteriormente, passou a significar uma ordem estabelecida por Deus e manifestada por um Direito Natural. A definição do conceito de justiça era sempre aquela que dominava em cada momento histórico. Atualmente, prevalece a concepção de que a justiça representa a regra de que o direito atribui a cada pessoa o que lhe é devido. Ou seja, por ser um valor universal, a justiça traduz a idéia de que o direito deve atribuir a cada um o que lhe é devido, mas não esclarece o que se deve a cada pessoa.
A idéia de segurança jurídica e de legalidade aplica-se ao contexto histórico- normativo brasileiro. A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, segundo o artigo 1º da Constituição Federal que prescreve “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituiu-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – pluralismo político”. O seu parágrafo único estabelece que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
Esse dispositivo trata especificamente dos princípios fundamentais relativos à forma de Estado e de seu governo (o princípio federativo, o princípio da indissolubilidade da Federação e o princípio republicano); os fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso I a V) e as bases do regime democrático (soberania popular, representação e participação popular direta).
A forma republicana de governo adotada pela Constituição brasileira designa uma coletividade política com características da res publica, ou seja, coisa do povo e para o povo, que se opõe a toda forma de tirania. Além disso, no Brasil, o regime é democrático, compreendido como o meio para a realização de valores essenciais, que se revelam nos direitos fundamentais do homem. A democracia não pode ser vista como um simples conceito político estático, mas um processo de afirmação da garantia dos direitos fundamentais conquistados pelo povo no decorrer da História.
Portanto, a segurança jurídica é condição de existência de todo Estado Democrático de Direito (como o Brasil) e a legalidade é o princípio informador da segurança jurídica, pois estabelece que a lei é o único instrumento apto a garantir a realização da igualdade e da justiça, bem como da paz social. O núcleo da segurança jurídica é a república democrática, no qual apenas a lei pode inovar a ordem jurídica para criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações.