Muitas outras atividades que a imaginação permitir podem ser analisadas para se constatar se devem ou não ser regidas pela responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco, podendo se citar algumas coletadas na doutrina e jurisprudência, além de outras livremente escolhidas.
Para Carlos Alberto Bittar, podem ser consideradas perigosas as atividades de exploração de minas, uso de energia, de telefonia e de telegrafia.341
Risco à integridade física e à vida de seus frequentadores também é oferecido pelas atividades desenvolvidas pelos parques de diversões e parques aquáticos, mas aí a situação se põe novamente no âmbito de proteção do Código de Defesa do Consumidor, como, mais uma vez, chama a atenção Cláudia Lima Marques, pois
O consumidor que adquire um produto ou utiliza um serviço oferecido no mercado brasileiro passa a ter, no sistema do CDC, dois tipos de garantia: a garantia legal da adequação do produto ou do serviço, que será concretizada através da utilização das novas normas sobre o , e a garantia de segurança razoável do produto, imposta pelo CDC nos artigos 8º a 17, e que têm por fim a proteção da incolumidade física do consumidor e daqueles equiparados a consumidores.342
As empresas de elevadores e escadas rolantes também podem desenvolver atividades arriscadas.
Ainda, para Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade das locadoras de veículos pelos danos causados pelo locatário a terceiros no uso do carro locado, que resultou na súmula 492 do Supremo Tribunal Federal, impondo responsabilidade solidária entre os dois, por alargamento do conceito de culpa, hoje se enquadra com justeza
340 * * +* * , p. 281. 341 * * +* * , p. 33. 342 +; *- + * , p. 1.199.
no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002, por se tratar de atividade de risco, perigosa.343
No mesmo sentido, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, para quem:
A menção que a ela, à atividade de locação de veículos, se faz decorre da necessidade da exata identificação do fundamento dessa responsabilidade, ao que, segundo se entende, concorre à disposição do parágrafo único do artigo 927 e o risco da atividade que ali se erige.344
Outra questão é a das lojas que repassam aos bancos o recebimento de seus créditos, e, não comunicadas do pagamento efetuado, lançam o nome do cliente nos cadastros de inadimplentes. Em verdade, o comércio de produtos feito por lojas como as Casas Bahia, Cybelar, Lojas Cem e similares não tem qualquer conotação de risco. Mas a maneira como recebem os preços de seus produtos já se mostra suscetível de reiterada ofensa a direitos alheios, no que se está falando em risco dos * no exercício da empresa. Realmente, a incidência forense do problema é enorme, sempre buscando a loja imputar ao banco a inércia quanto à comunicação do pagamento, enquanto este levanta sua ilegitimidade passiva no processo por não fazer parte do contrato de compra e venda. Nesse panorama, a primeira constatação é que, se acolhidas ambas as defesas, a primeira de mérito e a segunda processual, o consumidor fica sem a devida indenização, mesmo tendo promovido o pagamento no tempo e ainda assim tendo sido apontado como inadimplente. A solução não parece ser outra senão a responsabilização solidária da loja e do banco, a primeira pelo risco do meio representado pela cobrança transferida a terceiro e o segundo pelo risco da própria atividade de resgate de créditos, como já se pôde sustentar acima.
Outrossim, para Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade do condomínio pela guarda de coisas perigosas pode também ser enquadrada na disciplina do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, chamando a atenção para os
casos, por exemplo, de morte ocorrida em elevadores porque o carro não estava parado no andar, afogamento de crianças em piscina, e outros casos análogos. Os jornais noticiaram que o corpo de um garoto de treze anos foi encontrado dentro do sistema de tratamento de esgoto de um determinado condomínio. Ele estava jogando futebol com amigos quando a bola caiu no terreno do condomínio. No que foi procurá la, caiu na caixa de esgoto, que
343
& - * * +* * , p. 161.
344
estava destampada. Não se aplica nesse caso o Código do Consumidor, porque não há relação de consumo entre o condomínio e o condômino ou terceiros. Antes da vigência do Código Civil de 2002 esse caso teria que ser resolvido com base na responsabilidade pelo fato da coisa. O dano não foi causado pelo preposto do condomínio, mas por coisa de que era o guardião. Hoje não mais será necessário o mecanismo da responsabilidade indireta. O condomínio terá responsabilidade direta, objetiva, com base no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. A guarda e vigilância de coisas perigosas – como piscinas, elevadores e estações de esgoto – podem e devem ser consideradas atividade perigosa de que trata o referido dispositivo, que gera para o condomínio o dever de segurança, cuja violação enseja a obrigação de indenizar.345
No âmbito internacional, segundo Paulo Sérgio Gomes Alonso346, foram consideradas pela jurisprudência italiana como perigosas as seguintes atividades: a caça (De Cupis, v. jurisp. C. 68/4072); o teleférico (Trib. Savona, 20 12 1965, G. it. 66, I, 2, 557); a indústria de produção e a distribuição de gás de botijão (C. 81/294, 80/5795, 69/1595); a produção e fornecimento de energia elétrica; as atividades de construção civil (Cass. 10 8 1949, nº 2.271); e a serraria elétrica com depósito anexo de troncos de madeira amontoados (Trib. Bologna, 1º 4 1952, Marchi e Ocetulli, 1952, 486).
É absolutamente pacífico, segundo Franzoni, que a produção de energia elétrica é considerada atividade perigosa, com aplicação do artigo 2050 do Código Civil italiano347, assim como a produção e a distribuição de botijões de gás (Cass., 24 de novembro de 1988, n. 6325, in Mass. Foro it., 1988)348.
Com relação aos provedores de , Cláudio Luiz Bueno de Godoy afirma que “não têm sido raras as ocorrências envolvendo atentados à privacidade, honra e imagem das pessoas, praticadas e propagadas, com particular amplitude, por ou páginas de responsabilidade dos provedores da informação”, verificando, portanto, “outro dado a concorrer para a identificação de que haja um risco especial induzido, também por isso aplicável o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil”.349
345
& - * * +* * , p. 161.
346
& * * +* * , * % São Paulo: Saraiva, 2000. p. 160.
347 ! * * @ -- * 5 p. 153. 348 ! * * @ -- * 5 p. 159. 349 * * +* * * + * * , p. 232.
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça quanto à assunção do risco pelas empresas provedoras de , carreando lhes o dever indenizatório.350
Por fim, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, chama a atenção para a atividade das empresas organizadoras de eventos frequentados por centenas ou até milhares de pessoas:
Pense se, a respeito, na organização de eventos religiosos, ou outros de qualquer forma voltados até a uma finalidade altruística. Como se considera que o risco especial da atividade, previsto no parágrafo único do artigo 927, não esteja a exigir proveito econômico, e como se o tem por configurado no fato da organização, então eis mais um caso de concreta aplicação da cláusula geral erigida pela nova lei civil.351
Depois de tantas incertezas e certezas (estas ainda suscetíveis de qualquer tipo de insurgência) com relação ao que pode ser considerado como atividade de risco para os direitos de outrem, conclui se, com Rui Stoco, que, “para o Judiciário, a tarefa de decidir o que deve ser considerado atividade perigosa no caso concreto não será fácil, nem se obterá, em curto prazo, uma consolidação dessas hipóteses”.352
350AGE n. 55648, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02/02/04. 351
* * +* * * + * * , p. 249.
352
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O sistema de responsabilidade objetiva trás, em muitos casos, consequências diversas para as tradicionais causas excludentes do dever indenizatório, e isso já foi notado por toda a doutrina, como Carlos A. Ghersi, citando que:
En los casos de daños ocasionados por el riesgo e vicio de la cosa, por tratarse de un régimen objetivo, se prescinde de toda calificación de conducta, existiendo una presunción de responsabilidad en contra del dueño o guardián de la cosa. La víctima del hecho dañoso sólo debe probar el daño, la intervención de la cosa y la relación causal entre ella y el daño. Para liberarse de responsabilidad, el dueño o guardián debe acreditar el rompimiento del nexo causal, es decir, culpa de la víctima, de un tercero por quien no debe responder. También puede alegar el caso fortuito, incluido como eximente en la doctrina y la jurisprudencia.
Con respecto al caso fortuito, debe ser externo o ajeno al riesgo de la cosa o la actividad. Debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, ya que si fuera interno se encontraría dentro del riesgo proprio o específico de la cosa o de la actividad desarrolada. En tal sentido se ha resuelto que no revisten las características de caso fortuito la fallas de funcionamiento de un automóvil, los baches u obstáculos del camino, etcétera.353
E são exatamente estas causas supostamente excludentes do dever indenizatório que passam a ser examinadas, tendo sempre como norte o fato de estarmos trabalhando com a responsabilidade sem culpa.
15.1 ESTADO DE NECESSIDADE, LEGÍTIMA DEFESA E EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO
Segundo Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, “age em estado de necessidade aquele que, para salvar a si ou a terceiro de perigo grave e iminente, pratica ato que ofende direito de outrem”; a legítima defesa “é a repulsa, proporcional à ofensa, no intuito de evitar que direito próprio ou de outrem seja
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violado”; e o exercício regular de um direito “é a utilização do direito sem invadir a esfera do direito de outrem”.354
Encontram se previstos no artigo 188 do Código Civil; a legítima defesa e o exercício regular de um direito no inciso I, e o estado de necessidade no inciso II combinado com o parágrafo único.
Quanto ao estado de necessidade, mesmo que o agente causador do dano tenha atuado na mais estrita legalidade, tem ele o dever de reparar o prejuízo à pessoa lesada ou ao dono da coisa, se estes não forem os culpados pelo perigo, nos termos do artigo 929, , do Código Civil.
É esclarecedor, quanto ao tema, o exemplo de Carlos Roberto Gonçalves, para quem
Se um motorista, por exemplo, atira o seu veículo contra um muro, derrubando o, para não atropelar uma criança que, inesperadamente, surgiu lhe à frente, o seu ato, embora lícito e mesmo nobilíssimo, não o exonera de pagar a reparação do muro.355
O mesmo civilista, todavia, traz ementa de acórdão no sentido contrário, negando por absoluto o nexo causal entre a conduta do motorista e o prejuízo: “Não há obrigação de indenizar da parte do motorista que, para não atropelar uma criança, que surgiu na frente do ônibus, lançou este contra um carro estacionado” (RT, 543:99).356
Gonçalves não concordou com a solução adotada pelo v. acórdão, trazendo à baila aspectos relacionados ao perigo da atividade da empresa de ônibus, nos seguintes termos:
Não podemos, no entanto, concordar em que o prejuízo recaia sobre a vítima inocente. Entre responsabilizar a empresa de transportes coletivos, que assumiu o risco de explorar tais serviços, colocando em atividade máquina potencialmente perigosa, ou isentá la de qualquer responsabilidade, fazendo com que todo o prejuízo seja suportado por aquele que nenhuma culpa teve no evento (o dono da coisa danificada), mais justa é, sem dúvida, a primeira alternativa, ressalvando se lhe a
354
; *- +* * e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 258.
355
* * +* * , p. 786.
356
possibilidade de propor ação regressiva contra o responsável pela criança.357
Se, então, a responsabilidade civil não é excluída nem nos casos de atuação lícita e normal do agente, nos termos do do art. 929 do Código Civil, muito menos razão há para se afastar o dever indenizatório no caso de desenvolvimento de atividade arriscada para os direitos alheios, ainda que acobertada pelo estado de necessidade.
Quanto à legítima defesa, foi trazida apenas para que não faltasse no estudo, pois seu exame neste trabalho fica quase prejudicado como causa excludente do dever indenizatório, ante a dificuldade de se imaginar alguma situação em que alguém não esteja se conduzindo de forma arriscada contra o autor da injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem, hipótese em que sempre haverá o afastamento da responsabilidade civil. Não se trata de * + da atividade. Trata se de -* * * da atividade, senão perecido ou lesionado estará o direito posto em jogo, nunca se podendo falar em dever indenizatório daquele que se conduziu em legítima defesa, salvo nas hipóteses de terceiro atingido e putatividade no exercício da legítima.
Talvez o exercício regular de um direito possa ser o instituto que mais trará problemas no seu exame como potencial causa excludente da responsabilidade civil objetiva genérica. Isso porque, com relação ao exercício regular de um direito, o seu titular levantará o argumento de que atua de acordo com a lei, e que, se houve prejuízo para alguém, não tem o dever de ressarcir a vítima, exatamente pelo fato de se ter conduzido conforme ao direito.
O tema é intrincado e em tudo se relaciona com a hipótese a seguir examinada sobre se a licitude da conduta do agente causador do dano afasta o dever indenizatório, relegando o estudo do exercício regular de um direito como forma de exclusão da responsabilidade objetiva para o mencionado item infra.
357