Interessante o exame das entidades de proteção ao crédito que montam bancos de dados com nomes de inadimplentes, analisando se sua atividade poderia dar azo à responsabilização pela teoria do risco, sendo que o assunto já foi parcialmente desenvolvido no trabalho de conclusão de um dos créditos do mestrado que ora se pretende concluir.
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& - * * +* * , p. 345.
300
A situação se põe da seguinte maneira: ( #
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A questão é saber se a empresa de proteção ao crédito deve indenizar o falso devedor pela inclusão indevida de seu nome no cadastro de inadimplentes. Para fins didáticos, essa será chamada de situação nº 1, e, porque é exatamente aquela que se pensa ter uma solução jurisprudencial injusta, somente será examinada após a análise de outras três situações que se encontram resolvidas com justiça pela jurisprudência.
Esta situação nº 1 foi trazida com certo detalhamento porque, na falta de um dos dados acima colocados no caso narrado, o fato se enquadra numa das três situações abaixo examinadas e a resposta quanto à responsabilidade civil se apresenta tranquila na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Privado (3ª e 4ª), conforme a seguir se demonstrará.
Passa se à situação nº 2: pense se na hipótese de a empresa de proteção ao crédito não ter notificado o falso devedor da pretensa inscrição e incluir seu nome no cadastro de maus pagadores.
Houve descumprimento de norma contida no Código de Defesa do Consumidor, :
Art. 43, § 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
O consumerista Luiz Antonio Rizzato Nunes diz da obrigatoriedade imposta à empresa de proteção ao crédito quanto à comunicação prévia ao devedor sobre a solicitação de inclusão de seu nome na lista de inadimplentes:
A norma do § 2º é expressa e clara, não deixando margem à dúvida: a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. Dessa forma, estão os serviços de proteção ao crédito obrigados a avisar, por escrito, previamente o consumidor de que irão fazer a anotação. Tal aviso deve ser remetido com antecedência mínima de 5 dias úteis. É que, na falta de regra específica sobre o prazo, aplica se a hipótese do § 3º por analogia, preenchendo se a lacuna existente.301
O descumprimento do dispositivo legal transcrito acarreta o dever de a empresa de proteção ao crédito indenizar o falso devedor, conforme os julgados do Superior Tribunal de Justiça, :
A inscrição feita em cadastro negativo sem a devida comunicação, prevista no artigo 42, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, dá ensejo à indenização por dano moral, cancelado o registro feito em desobediência ao que dispõe a lei especial de regência.302
Consumidor. Recurso especial. Registro de proteção ao crédito. Inscrição. Necessidade de prévia notificação ao consumidor. Ausência. Ilegalidade da inscrição. Legitimidade passiva dos responsáveis pela manutenção do registro. Art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Os requisitos legais previstos no § 2º do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor devem ser cumpridos para se garantir a aptidão, a procedibilidade da inscrição. Após isso é que caberá a discussão sobre a exigibilidade ou não do débito que deu origem à inscrição e, conseqüentemente, se esta é devida ou não.303
E, nesse mesmo sentido, ainda, as revistas jurídicas RSTJ 153/391, 162/295, 179/382 e 115/369, e LEXSTJ 167/58%
Finalizando, o presente entendimento acaba de ser sufragado por meio da súmula
359 do C. Superior Tribunal de Justiça, : ' (
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Repita se, então: a empresa de proteção ao crédito tem a obrigação de comunicar ao devedor que irá inscrever seu nome no cadastro de inadimplentes, sob pena de arcar com a indenização pela indevida inscrição.
A força deste posicionamento está no fato de que os julgados sobre a matéria contaram com votações unânimes e relatorias produzidas por praticamente todos os
301
* ; *- * % São Paulo: Saraiva, 2005, p. 513.
302
Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, REsp. 137972 6, DJ 26.09.05, p. 372.
303
eminentes ministros da citada Corte Federal, desde o ano de 2003 até hoje, além de ter dado origem à edição, como já se disse, de uma súmula.
Tantos outros julgados poderiam ser colacionados, mas a providência se mostraria sem maior relevância, diante da consolidação do entendimento.
Vale chamar a atenção para a justiça do mencionado posicionamento jurisprudencial, pois nada mais fez que garantir o contraditório, ainda que administrativamente, àquele contra o qual se pretende a inclusão do nome num cadastro de inadimplentes.
Concluindo acerca desta situação de nº 2, se a empresa de proteção ao crédito não notifica o devedor e inclui seu nome no cadastro de maus pagadores, responde pela indenização por danos morais.
Outra situação pode ser denominada de nº 3: o credor já recebeu o que lhe é devido e, não importa por qual motivo, envia o nome do falso devedor ao cadastro de inadimplentes.
Nesse caso, parece desnecessário discorrer muito para afirmar que o falso credor deverá pagar indenização por danos morais ao falso devedor.
Aqui, a desídia do falso credor, no que terá agido com culpa, ou sua ganância, no que terá agido com dolo, justificam a indenização por ele devida ao falso devedor.
Uma 4ª situação poderia prever a conjugação das duas situações acima tratadas (números 2 e 3), de tal sorte que o falso credor já havia recebido a prestação e ainda assim indicou o nome do falso devedor ao órgão de proteção ao crédito, que não se incumbiu da obrigação de comunicação imposta pelo artigo 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.
Aqui, só por lógica já se poderia dizer que ambos (falso credor e empresa de proteção ao crédito) responderiam pelos danos morais causados ao lesionado falso devedor, por tudo o que se disse nas situações números 2 e 3.
Estas foram, portanto, as três últimas situações (números 2, 3 e 4) examinadas e tranquilas quanto à indicação de quem deve a indenização pelo dano moral
ocasionado ao falso devedor que teve seu nome irregularmente incluído no cadastro de inadimplentes.
Veja se que, nas três situações anteriores, a negação do contraditório ao falso devedor (no caso de a empresa de proteção ao crédito deixar de lhe enviar notificação sobre o requerimento de inclusão de seu nome no rol dos maus pagadores) e a culpa ou mesmo o dolo do credor (na tentativa de renovação do recebimento da prestação) justificam plenamente a adoção maciça da postura de que o falso devedor tem de ser indenizado pelos danos morais.
Desta maneira, foram passadas três ocorrências que encontram soluções já pacificadas na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere à inclusão indevida do nome de alguém em um cadastro de proteção ao crédito, sempre com tendência vertiginosa no sentido de que o falso devedor deve ser indenizado.
Lembre se agora da situação nº 1, que é o objeto de exame neste trabalho, e também encontra solução bastante tranquila no Superior Tribunal de Justiça:
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Como se disse, no Superior Tribunal de Justiça há posicionamento pacificado para a lide instaurada entre o falso devedor e a empresa de proteção ao crédito, sendo negada a indenização por danos morais sob o argumento de que houve cumprimento do dever legal de notificação sobre o requerimento de inclusão no rol de maus pagadores.
Não seria necessário que se trouxessem julgados dando conta dessa maneira de decidir a questão, bastando interpretar inversamente os decisórios que acima foram transcritos quando do exame da situação nº 2. Com efeito, ali se afirmou que, na
falta do cumprimento do dever imposto pelo artigo 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor (notificação do devedor sobre a pretensa inclusão de seu nome no cadastro de inadimplentes), a empresa de proteção ao crédito responde pela indenização por danos morais. Ora, então, se esta empresa cumpriu o dever de cientificar o falso devedor, assegurou se de não pagar a indenização na eventualidade de o crédito não mais existir por qualquer motivo, segundo o Superior Tribunal de Justiça.
Em palavras vulgares, cientificado o devedor sobre a pretensão do credor em ver seu nome inscrito ao lado dos inadimplentes, a empresa de proteção ao crédito “lavou as mãos”, não se responsabilizando pela eventualidade de o credor estar cobrando dívida inexistente.
Para que não se fique na obrigatoriedade da interpretação inversa dos julgados acima transcritos, a fim de se chegar à conclusão de que a empresa de proteção de crédito não responde se cumpriu o dever de cientificar o devedor, segue um julgado no qual literalmente se adota este posicionamento, :
De fato, verifica se, a fls. 68/69 dos autos, que a Serasa comunicou efetivamente ao autor, por correspondência postada em 26.02.04, da inclusão nos seus registros de proteção ao crédito.
Indubitável, portanto, que o recorrente foi devidamente informado do registro negativo de seu nome, conforme prescreve o parágrafo segundo, do artigo 43.
Constata se, portanto, que ao recorrente, ao ser efetivamente informado previamente da inscrição, lhe foi propiciado tanto o direito de acesso aos dados arquivados, como a possibilidade de retificação de informações eventualmente incorretas.
Desta forma, inexistindo dano e nexo causal a estribar o pedido de indenização, impõe se à improcedência do recurso.
Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso especial, mantendo íntegro o v. acórdão recorrido.304
Em suma, para concluir a esse respeito, cumprida a obrigação de comunicar o falso devedor acerca da pretensa inscrição de seu nome, ainda que a dívida não exista, não responde a empresa de proteção ao crédito pela indenização resultante da indevida inclusão do prejudicado na lista dos não pagadores, segundo pacificado no Superior Tribunal de Justiça.
Passa se à respeitosa insurgência contra essa consagrada interpretação.
304
Antes, porém, uma ponderação importante. O tema, como tudo na ciência jurídica, não apresenta apenas interesse teórico. A sua incidência na prática forense vem demonstrada pelo dado a seguir, colhido numa pesquisa superficial: só na Comarca da Capital Paulista, e só no ano de 2005, foram distribuídas 115 ações contra o SCPC Serviço Central de Proteção ao Crédito e 263 ações contra a Serasa, valendo dizer que estas são apenas duas das empresas que se dispõem a listar devedores inadimplentes.
Agora, sim, passa se a fundamentar a ideia de que a simples notificação acerca da pretensa inclusão do nome do falso devedor não pode ser óbice à indenização a ser pleiteada contra a empresa de proteção ao crédito.
Óbvio que todo posicionamento judicial deve estar baseado num primado de justiça. Nas situações números 2, 3 e 4, que deferem a indenização pela indevida inscrição, como se disse, esse primado de justiça está representado pela falta de oportunidade ao contraditório, ocasionada pela ausência de notificação ao falso devedor ou pela culpa ou dolo do credor em pretender receber duas vezes pelo mesmo crédito, ou por ambos.
Indaga se onde está a razão para que seja negada ao falso devedor a possibilidade de buscar no administrador da lista de inadimplentes a indenização pela indevida inscrição de seu nome na situação de nº 1 acima.
Evidentemente, neste caso, porque inexistente o crédito, estará aberta a oportunidade para o falso devedor pleitear a indenização contra o credor desidioso ou doloso, como se verificou na situação nº 3, acima examinada.
Mas, pense se na hipótese de o falso credor não mais existir, ter desaparecido ou ainda, e o que é mais comum, não suportar a indenização pelo ilícito que cometeu. Pode se pensar na hipótese de a empresa de proteção ao crédito, que nada mais fez que estar a serviço daquele falso credor, ser chamada a responder pela indevida inclusão do nome do falso devedor no rol dos “caloteiros” por ela administrado.
Cogita se da imposição da responsabilidade civil fundada da atividade de risco, prevista na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, como
autorização para que o falso devedor busque a indenização contra a administradora do banco de dados de inadimplentes.
É o que se passa a propugnar, fundamentadamente.
No segundo capítulo deste trabalho, foi desenvolvido um breve escorço histórico acerca da evolução da responsabilidade civil, que passou da responsabilização pessoal do sujeito passivo da obrigação à ideia de que seu patrimônio é o garante do pagamento da dívida, iniciando esta etapa com a exigência da demonstração da culpa, passando pela responsabilidade objetiva e chegando ao risco da atividade, tudo em nome do princípio da efetiva reparação do lesionado.
É hora de examinar a situação da empresa de proteção ao crédito à luz dessa evolução histórica da responsabilidade civil, sempre pensando na efetiva reparação do prejudicado.
Não é mais possível imaginar que, cumprido um pífio dever legal, de operacionalização extremamente fácil (postar uma carta), possa tornar imune a empresa de proteção ao crédito da obrigação indenizatória.
A simples postagem de uma carta de aviso sobre a solicitação de inclusão do nome de alguém num cadastro de nefastas conseqüências não pode dar à empresa de proteção ao crédito, como se disse, a faculdade de “lavar as mãos” acerca da cobrança de uma dívida inexistente. Postar uma carta nada significa para empresas que lucram milhões de reais simplesmente taxando publicamente pessoas como devedoras.
O toque fundamental da responsabilização pela teoria do risco é exatamente a obrigação de pagar indenização a outrem mesmo tendo se conduzido de acordo com a lei, mas de forma perigosa.
Ora, a empresa de proteção ao crédito que notifica o devedor sobre a pretensão de inclusão de seu nome no rol de inadimplentes está se conduzindo como manda a lei, mas está desenvolvendo atividade de risco para os direitos alheios. É exatamente esta a situação que a teoria do risco pretendeu abarcar: uma conduta dotada de legalidade, mas praticada com certa carga de risco para os direitos alheios.
A posição adotada com a inovação trazida pela responsabilidade civil baseada na ideia do risco representa, sem dúvida, um elogiável avanço em matéria de responsabilidade civil, aproximando o nosso Código Civil dos de outros países que já alcançaram, nesse ponto, estágio superior, como o Código Civil italiano.
Apesar de os novos institutos jurídicos demandarem aplicação cautelosa, o operador do direito não pode recusar sua incidência às situações consideradas injustas pelo legislador e que por isso mesmo mereceram sua atenção.
Insista se que não se está diante de uma pequena mudança pontual na legislação, como dá conta o civilista Carlos Roberto Gonçalves:
Trata se da mais relevante inovação introduzida no atual Código Civil, no que tange à responsabilidade civil. A responsabilidade independentemente de culpa somente existe nos casos especificados em leis especiais. Atualmente, não existindo lei que regulamente o fato, pode o juiz aplicar o princípio da responsabilidade objetiva (independentemente de culpa), baseando se no dispositivo legal mencionado, quando a atividade normalmente desenvolvida, pela sua natureza, cria risco para os direitos de outrem.305
Ora, não pode ser admitida a aplicação parcimoniosa de inovação tão importante e desejada por uma sociedade que viu, durante séculos, a lesão a direitos de pessoas hipossuficientes ser relegada pelo fato de não terem as vítimas conseguido demonstrar a culpa do causador do dano.
Objeção à aceitação do risco como propulsor da responsabilidade civil no caso em comento seria a ideia que se disseminou sobre a dúvida acerca de quais seriam as atividades consideradas perigosas, arriscadas. Do que se lê nos livros de direito, tem se a percepção de que a doutrina se inclina em aceitar como atividade de risco aquela com probabilidade de ofender a integridade física de outrem ou mesmo de tirar a sua vida, haja vista que os exemplos se restringem à fabricação de explosivos, transporte de líquidos inflamáveis e produção de energia nuclear.
Também a jurisprudência, como se viu em um dos julgados anteriormente transcritos, considerou a atividade de transportes de valores como de risco, tomada, por óbvio, a consideração de que o embate entre os seguranças e os bandidos possa ferir ou matar pessoas.
305
Ocorre que o dispositivo legal que disciplina a responsabilização pela teoria do risco não prevê que apenas os direitos à integridade física e à vida, quando postos em perigo, determinam a obrigação de indenizar por parte do causador do dano.
A segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil menciona
, dando a entender que a ofensa a qualquer bem jurídico é suscetível de indenização pela teoria do risco, não só os direitos à integridade física e à vida.
Assim, atividades que ponham em risco outros direitos que não os dois acima mencionados (integridade física e vida) também impõem ao ofensor o dever de indenização, como, por exemplo, uma atividade que possa atingir o direito à honra de um cidadão.
Por isso, a atividade bancária já foi considerada como de risco, com condenação da instituição financeira a arcar com a indenização sem que fosse necessário pesquisar sobre sua culpa no evento, :
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – SALDO BANCÁRIO POSITIVO – CHEQUE DEVOLVIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS – CONTA ENCERRADA – INSCRIÇÃO INDEVIDA NA SERASA – DANO MORAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – LIVRE ARBÍTRIO DO MAGISTRADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO – Evidenciado o abalo moral suportado pelo apelante, ao ser surpreendido pelo encerramento de sua conta corrente, relativo a um cheque devolvido pelo acréscimo de taxas bancárias, devida é a indenização, como forma de compensação pelo dano moral sofrido. É presumida a culpa da instituição financeira, bastando a prova do dano e do nexo de causalidade, por tratar se de responsabilidade civil decorrente do risco da atividade financeira. Deve o magistrado observar a situação econômica das partes, bem como o abalo suportado pelo lesado, a fim de proporcionar, com o valor da condenação, maior conforto a este, além de punição pelo ato ilícito praticado.306
Daí que inexiste qualquer óbice à aplicação da teoria do risco quanto à atividade desenvolvida pelas empresas de proteção ao crédito no caso de ofensa ao direito à honra de uma pessoa que já pagou o que devia e teve seu nome inserido numa lista pública de inadimplentes.
Necessário também que se examine a condição com que se apresentam as empresas de proteção ao crédito, podendo se comparar o seu poderio perante a
306
TJSC, AC 2004.001073 7, Araranguá, 3ª CDCiv., Rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. 30.09.2005.
humildade da imensa maioria dos devedores que ficam à mercê dos cadastros de inadimplentes.
Quanto à maior das empresas de proteção ao crédito, a Serasa, foi colhido o seguinte texto de seu (www.serasa.com.br):
A Serasa, uma das maiores empresas do mundo em análises em informações para decisões de crédito e apoio a negócios, atua com completa cobertura nacional e internacional, por meio de acordos com as principais empresas de informações de todos os continentes. Presente em todas as capitais e principais cidades do país, totalizando 140 pontos estratégicos, a Serasa conta com um quadro de pessoal com mais de dois mil e quinhentos profissionais e a retaguarda de um amplo centro de telemática. Como maior banco de dados da América Latina sobre consumidores, empresas e grupos econômicos, a Serasa participa da maioria das decisões de crédito e de negócios tomadas no Brasil, respondendo N , a 4 milhões de consultas por dia, demandadas por quatrocentos mil clientes diretos e indiretos.
Não se pode conceber que uma empresa do porte da Serasa possa se desonerar de responder pelo envio do nome de um falso devedor somente ao argumento de que expediu uma simples notificação sobre a pretensa inclusão do lesionado no rol dos maus pagadores.
Veja se que a Serasa atende, segundo se viu acima no trecho colhido de seu , quatro milhões de consultas por dia, podendo se inferir daí a renda mensal desta empresa, isso porque conseguiu montar uma lista com o nome de quase todos os devedores do país.
Num exame mais aprofundado do objeto social da Serasa, pode se dizer que ela se colocou num patamar de superioridade às demais pessoas físicas e jurídicas brasileiras e passou a taxá las publicamente de inadimplentes, e ainda recebe uma fábula de dinheiro por quatro milhões de consultas diárias.
Não se chegaria a dizer que essa espécie de atividade se assemelha à de um parasita, que vive à custa de outro ser, mas pode se dizer, sim, que a empresa de proteção ao crédito vive da infelicidade alheia.
Do outro lado da atividade da gigantesca empresa de proteção ao crédito está o abalo que uma pessoa sofre quando vê seu nome jogado numa lista de não pagadores, mesmo tendo cumprido integralmente sua obrigação contratual,