4.2 R OLLER OG ROLLEFORDELING – ANALYSE AV INTERVJUER
4.2.5 Kulturbærerrollen
Apesar de os elementos destinados a regular o comportamento humano se manifestarem, sempre, numa linguagem de índole prescritiva, não são essas porções de texto, isoladamente, que disciplinam a conduta.
À evidência, a linguagem prescritiva, assim como todos os demais sistemas linguísticos, não é outra coisa senão um conjunto símbolos, ou seja, signos arbitrariamente construídos para designar determinado objeto.37
36 O art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, ao estabelecer que ninguém pode alegar que
não conhece a lei, não faz outra coisa senão criar a presunção de que, com a publicação, todos os cidadãos passam a ter conhecimento da regra jurídica.
37 “Um símbolo é um signo que perderia o caráter que o torna um signo se não houvesse um
interpretante. Tal é o caso de qualquer elocução de discurso que significa apenas por força de compreender-se que possui essa significação.” (PEIRCE, Charles Sanders. Semiótica. São Paulo: Perspectiva, 2005, p. 74)
Afinal, a relação entre uma palavra e a coisa que ela representa é sempre fruto de uma decisão, não de um vínculo natural.38
Neste contexto, não há como dizer que as palavras contêm um sentido em si mesmo, o qual deve ser extraído pelo intérprete, pois é a sociedade que lhe atribui uma ou outra significação. A base material do texto é, portanto, apenas o ponto de partida para alcançar o plano do conteúdo, que, no caso dos enunciados prescritivos que compõem o direito, corresponde justamente a uma proposição39 cuja finalidade é regular o comportamento.40
Em razão da sua força prescritiva, essa proposição pode ser qualificada, em princípio, como norma, ou seja, como elemento destinado a regular a conduta humana.
38 Como observa Tércio Sampaio Ferraz Júnior, numa concepção convencionalista da língua –
defendida pela teoria analítica, “a língua é vista como um sistema de signos, cuja relação com a realidade é estabelecida arbitrariamente pelos homens. Dado esse arbítrio, o que deve ser levado em conta é o uso (social ou técnico) dos conceitos, que pode variar de comunidade para comunidade. Desse moto, a caracterização de um conceito desloca-se da pretensão de se buscar a natureza ou essência de alguma coisa (que é a mesa?) para a investigação sobre os critérios vigentes de uso comum para usar uma palavra (como se emprega ‘mesa’?).” (Introdução ao estudo do direito, p. 13)
39 “É oportuno relembrar que a palavra ‘enunciado’ quer aludir tanto à forma expressional,
matéria empírica gravada nos documentos dos fatos comunicacionais, como ao sentido a ele atribuído. Assim, os enunciados pertencem à plataforma da literalidade textual, suporte físico de significações, ao mesmo tempo em que participam do plano de conteúdo, com o sentido que necessariamente suscitam. Distingue-se, por isso, o enunciado da proposição por ele expressa. Muitas vezes, de um único enunciado podemos chegar a duas ou mais proposições (sentidos), circunstância que indica ambiguidade. Entretanto, a recíproca também é verdadeira, porquanto de dois ou mais enunciados podemos, em alguns casos, construir apenas uma proposição (ou sentido).” (Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, p. 117)
40 “[...] os enunciados lingüísticos não contêm, em si mesmos, significações. São objetos
percebidos pelos nossos órgãos sensoriais que, a partir de tais percepções, ensejam, intra- subjetivamente, as correspondentes significações. São estímulos que desencadeiam em nós produções de sentido. Vê-se, desde agora, que não é correta a proposição segundo a qual, dos enunciados prescritivos do direito positivo, extraímos o conteúdo, sentido e alcance dos comandos jurídicos. Impossível seria retirar conteúdos de significação de entidades meramente físicas. De tais enunciados partimos, isto sim, para a construção das significações, dos sentidos, no processo conhecido como interpretação.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 18-19)
Ocorre que, ao tomar contato com esses comandos, isoladamente, o destinatário encontra dificuldades para compreender a ordem que lhe é dada. Prescrições como “entregue a quantia x a alguém” ou “deixe de passar no local y” não são suficientes para a integral compreensão da mensagem prescritiva. Diante dessas ordens, logo surgem questões como: para quem devo pagar a quantia x ou porque não posso passar no local y?
É certo, pois, que apenas a reunião de uma série de enunciados torna possível a compreensão do comando. Portanto, somente poderemos falar em “norma”, em sentido estrito, quando diante da reunião de todos os enunciados necessários para que a ordem seja compreendida. É o que chamamos de mínimo irredutível de manifestação do deôntico.41
No caso das “normas jurídicas”, essa estrutura, é bom que se diga, será sempre constante: dois juízos condicionais e dependentes com idêntica estrutura sintática: vinculam um acontecimento (fato) a uma consequência, que é sempre uma relação jurídica.42 Sua composição semântica, contudo, é diversa.
Com efeito, esses juízos condicionais – denominados pela doutrina de “norma primária” e “norma secundária”, respectivamente – apesar de possuírem idêntica esquematização formal [D(p→q)], têm conteúdos de significação diversos.
41 “[...] reconheço força prescritiva às frases isoladas dos textos positivados. Nada obstante,
esse teor prescritivo não basta, ficando na dependência de integrações em unidades normativas, como mínimos deônticos completos. Somente a norma jurídica, tomada em sua integridade constitutiva, terá o condão de expressar o sentido cabal dos mandamentos da autoridade que legisla.” (Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 21)
42 Como explica Paulo de Barros Carvalho, esses elementos se caracterizam por serem “um
juízo hipotético em que o legislador (sentido amplo) imputa, ao acontecimento de um fato prescrito no antecedente, uma relação deôntica entre dois ou mais sujeitos, como conseqüência”. (CARVALHO, Paulo de Barros. “Sobre os princípios constitucionais tributários.” In Revista de Direito Tributário. São Paulo: RT, n. 55, p. 147)
A norma primária vincula a ocorrência de um fato a um determinado dever. A norma secundária, por sua vez, possibilita a aplicação coercitiva da norma primária, pelo Estado-juiz, em caso de descumprimento do dever por ela estatuído. Conecta-se, portanto, sintaticamente à norma primeira para estabelecer que, em caso de descumprimento de seus mandamentos, será aplicada mesmo contra a vontade do destinatário. Lourival Vilanova assim resume a estruturação da norma jurídica:
Seguimos a teoria da estrutura dual da norma jurídica: consta de duas partes, que se denominam norma primária e norma secundária. Naquela, estatuem-se as relações deônticas direitos/deveres, como conseqüência da verificação dos pressupostos, fixados na proposição descritiva de situações fáticas ou situações já juridicamente qualificadas; nesta, preceituam-se as conseqüências sancionadoras, no pressuposto do não-cumprimento do estatuído na norma determinante da conduta juridicamente devida.
Dizemos que há uma relação-de-ordem não-simétrica, a norma sancionadora pressupõe, primeiramente, a norma definidora da conduta exigida. Também, cremos com isso não ser possível considerar a norma que não sanciona como supérflua. Sem ela, carece de sentido a norma sancionadora. O Direito-norma, em sua integridade constitutiva, compõe-se de duas partes. Denominemos, em sentido inverso do da teoria kelseniana, norma primária a que estatui direitos/deveres (sentido amplo) e norma secundária a que vem em conseqüência da inobservância da conduta devida, justamente para sancionar seu inadimplemento (impô-la coativamente ou dar-lhe conduta substitutiva reparadora). As denominações adjetivas ‘primária’ e ‘secundária’ não exprimem relações de ordem temporal ou causal, mas de antecedente lógico para conseqüente lógico.43
Sob essa perspectiva, norma jurídica, em sentido estrito, seria aquela composta por uma norma (primária) que prescreve um dever (modalizado como permitido, proibido ou obrigatório) e por uma norma (secundária) que autoriza sua aplicação com o uso da força caso este dever não seja observado.
De fato, levando em consideração que uma norma só é jurídica se puder ser aplicada coercitivamente caso seja descumprido seu mandamento, não poderemos falar em norma jurídica em sentido completo, sem que existam ao menos duas estruturas condicionais: uma prescrevendo um dever (relações de direito material ou substantivo) e outra permitindo sua aplicação coercitiva pelo Estado-juiz em caso de seu descumprimento (relações jurídicas de direito formal ou processual).44
É importante ressaltar, no entanto, que alguns autores,45 apoiados na doutrina de Carlos Cossio, desmembram a norma primária, a fim de abarcar aquelas prescrições que, apesar de terem como pressuposto o não cumprimento de determinados deveres (assim como as normas secundárias), não disciplinam a aplicação coercitiva da norma primária. Em termos mais diretos: constituem relações jurídicas não de ordem processual, mas sim de cunho material.
Com efeito, em muitas situações, o direito prescreve determinadas consequências em caso de descumprimento do dever prescrito na norma primária que não constituem providências a cargo do Estado-juiz (ou seja, não estão previstas em normas processuais).
Ao analisar a legislação do Imposto sobre a Renda – IR (Lei nº 9.430/96), por exemplo, é possível construir uma norma primária que, basicamente, estabelece que Dado o fato de auferir renda, deve ser a
obrigação de pagar IR à União.
44 Hans Kelsen, a esse respeito, é enfático: “[...] se se pressupõe que cada norma jurídica geral
seja a ligação de duas normas, das quais uma estabelece como devida uma certa conduta e a outra põe como devida a fixação de um condicional ato de coação por parte de um órgão judicial para o caso de violação desta norma.” (Teoria geral das normas, p. 68)
45 Eurico Marcos Diniz de Santi é um dos autores que, apoiado nas lições de Carlos Cossio,
desmembra a norma primária. Contudo, adota as nomenclaturas norma primária dispositiva e sancionadora no lugar de endonorma e perinorma. Cf. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 41-42.
Mais à frente, porém, identificamos uma série de outras prescrições que, apesar de preverem, no seu antecedente, o descumprimento da norma primária – ou seja, o não pagamento do IR – seu consequente não faz referência a qualquer providência jurisdicional. Não se poderia, portanto, falar em norma secundária. Exemplo:
Dado o fato de não pagar o IR, deve ser a obrigação de pagar multa de mora de 75% ou 150%.46
Dado o fato de não pagar o IR, deve ser a obrigação de pagar juros de mora.47
O fato de existirem regras com esse teor já seria suficiente para justificar o desmembramento das normas primárias. No entanto, há, ainda, outra peculiaridade que reforça a necessidade dessa distinção: o fato de que, em muitas hipóteses, o antecedente da norma secundária só se configura se verificadas, também, as consequências previstas em regras como as citadas acima.
Por essa razão, Carlos Cossio propõe a segregação das normas primárias em duas classes distintas, por ele nomeadas de endonorma e
perinorma. A primeira prescreve o dever jurídico, cabendo à segunda prescrever determinada consequência jurídica não coercitiva caso aquele seja descumprido:
46 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
47 Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente
exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente.
Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.
La conducta efectiva, en tanto que intuición que verifica este concepto, es decir, en tanto que dato que llena este esquema, no puede estar, por lo tanto, sino en una u otra de sus mitades, según se ve em estos esquemas donde ponemos el concepto jurídico y, grisada, La conducta que él menciona: la norma jurídica completa, que en cuanto concepto adecuado al objeto ha de ser disyuntiva para referirse a la posibilitad de posibilidades y no solo a la posibilidad que se da, tiene dos miembros, a los que proponemos llamarlos endonorma (conceptuación de la prestación) y perinorma (conceptuación de la sanción), no sólo para terminar con el caos de las designaciones de normas primarias y secundaria que los diferentes autores usan com sentido opuesto, sino para subrayar que se trata de una norma única y no de dos normas, punto indispensable para entender el concepto de a norma jurídica como un juicio disyuntivo.48
É possível, pois, construir uma norma jurídica composta, além da norma secundária, por duas normas primárias que estabelecem relações jurídicas de direito material. A diferença é que a primeira tem como suposto uma conduta lícita, enquanto a segunda prevê, no seu antecedente, um ilícito ao qual se imputa uma penalidade.
Como já destacado, Carlos Cossio utiliza os termos endonorma e
perinorma para diferencias tais regras. No entanto, é comum a utilização das expressões “norma primária dispositiva” e “norma primária sacionadora” para referir-se a cada uma dessas espécies normativas.
Essa classificação, no entanto, pode causar certos ruídos no discurso, uma vez que o termo “sanção” não é unívoco, podendo ser utilizado para designar: (i) a relação jurídica prevista no consequente da perinorma em caso de descumprimento do dever prescrito pela endonorma; (ii) a relação jurídica prevista na norma secundária que habilita uma pessoa a pleitear certa
48 COSSIO, Carlos. La Teoría Egológica Del Derecho y el concepto jurídico de libertad.
providência junto ao Estado-juiz (exercício do direito de ação); e (iii) as consequências processuais decorrentes do exercício do direito de ação.49
Em breve síntese, convém deixar consignado que “sanção”, em sentido estrito, é apenas a providência que o Estado-juiz aplica coativamente, a pedido do titular do direito violado, estando prevista, abstratamente, no consequente da norma secundária.50
1.3. Normas jurídicas: abstração e concretude X generalidade e