Optamos, neste trabalho, por analisar o direito sob a perspectiva daquele que participa desse sistema. Partiremos, pois, da premissa de que o termo “validade” designa a relação de compatibilidade entre normas jurídicas, melhor dizendo, entre normas superiores e inferiores.61
Afirmar que uma proposição normativa é válida significa dizer que a norma não possui vícios, ou seja, os conceitos do seu antecedente e consequente se sobsomem aos conceitos da norma que enuncia os requisitos para sua produção, quais sejam: quem pode criá-la, mediante que procedimento, em quais situações de espaço e de tempo e, especialmente, sobre que específico conteúdo pode versar. Norma inválida, em contrapartida, é uma regra viciada, defeituosa, pois foi criada ilicitamente, mantendo, pois, relação com a norma que estabelece uma sanção em caso de descumprimento dos requisitos para sua produção.
Com efeito, se uma norma existe no sistema jurídico é porque está em relação com outra norma. Se o órgão jurisdicional – único competente para tanto – decidir que a norma foi criada de forma lícita, ela está em relação com a norma que prescreveu a sua competência. O resultado desta relação é a aplicação da norma ao caso concreto. Norma criada licitamente é válida, vigente e eficaz até que outra norma prescreva de forma contrária.
61 “O que está fora do sistema é o juridicamente irrelevante, o inexistente, não o inválido.”
(Tácio Lacerda Gama, Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 316)
Quando o órgão jurisdicional, porém, decide que a norma foi criada de forma ilícita, isso equivale a dizer que a norma é irregular e não está em relação com a norma de competência, mas sim com a que sanciona o exercício inadequado da atividade de produção de outras normas.62
De fato, cremos, na linha defendida por Tácio Lacerda Gama,63 que a norma de competência, em sua estrutura completa, é composta por dois juízos condicionais distintos: o primeiro (norma primária de competência) regula a forma como uma norma deve ser criada; o segundo (norma secundária de competência) determina quais as consequências em caso de descumprimento daquelas disposições.
A norma dispositiva de competência, de acordo com Tácio Lacerda Gama, é um juízo hipotético condicional que prescreve, no seu antecedente, quem pode criar uma norma, mediante que procedimento, e em que condições de espaço e tempo. O seu consequente, por sua vez, prevê uma relação jurídica na qual a pessoa que criou a norma (sujeito ativo) tem o direito subjetivo de exigir o cumprimento, pelas pessoas físicas e jurídicas (sujeitos passivos) de uma norma com um determinado conteúdo por ele criada nos termos do antecedente.64 Ou seja, esta norma prescreve as condições em que deve ser produzida uma determinada regra e que, se forem observadas, essa norma deverá ser observada.
62 “A norma sancionatória tem como hipótese o descumprimento da relação jurídica de
competência tributária (-c). É a violação daquilo que dispõem os condicionantes materiais da norma de competência que justifica a aplicação da norma sancionatória de competência. Em meio aos signos de sua composição, é possível ler que: violada a relação de competência – R(S.M) –, deve-se imputar uma relação entre o destinatário da norma e o Estado jurisdição. O objeto desta relação será a norma que prescreve a não aplicação da norma criada ilicitamente. Essa norma é, também, chamada de norma anulatória.” (Tácio Lacerda Gama, Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 142.
63 “Essas disposições que determinam os requisitos de validade de uma proposição recebem o
nome de ‘normas de competência’. Em contraposição a estas, estão as que estabelecem os efeitos da invalidade e que chamaremos de normas sancionatórias de competência.” (Tácio Lacerda Gama, Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 347)
64 Tácio Lacerda Gama, Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, p.
No entanto, existe, no sistema jurídico, uma série de normas que não foram produzidas de forma regular, ou seja, sem observância das disposições da norma dispositiva de competência. Hans Kelsen, como já destacado, resolve esse problema com a idéia de uma cláusula alternativa tácita, convertendo a norma primária de competência numa tautologia que, segundo Ulises Schmill, poderia ser assim esquematizada:
[...] la norma estabelece el proceso de creación y el contenido de las normas que van a ser creadas y com ello, “quiere” la validez de lãs normas regulares, pero también “quiere” que las normas sean creadas siguiendo outro procedimiento y com un contenido distinto del estabelecido por la norma condicionante, es decir, “quiere” la validez de las normas irregulares.65
A norma dispositiva de competência encerraria, então, uma faculdade, ao permitir tanto a observância da conduta prescrita (criação de uma norma de um determinado modo) quanto a sua inobservância.66
O problema é que, se é facultativa a observância a determinados requisitos para criação de uma norma, não há sentido estabelecer esses pressupostos. Além disso, um dos elementos indispensáveis para qualificar uma norma como jurídica não estariam presentes: a sanção em caso de descumprimento de suas disposições. Afinal, se todas as condutas são permitidas pela norma, é impossível descumpri-la.
65 SCHMILL, Ulises. “Observaciones a ‘inconstitucionalidad y derogación’.” Discusiones
(Publicaciones periódicas). Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2: 79-119, 2001.
66 “[...] cuando decimos de uma acción que está permitida (Pp), sólo queremos afirmar que está
permitido cumprirla, sin abrir juicio sobre su omisión: si la omisión está también permitida, la conducta será facultativa: si la omisión está prohibida, la acción resultará, en definitiva, obrigatoria.” (ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, María Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A. Lógica, proposición y norma. Buenos Aires: Astrea, 2002, p. 134-135.
Ciente dessas inconsistências – e tendo em vista que o ponto comum a todas as normas é ter sido produzida de acordo com o que estabelece uma outra norma – optamos por complementar a norma dispositiva de competência com um outro juízo condicional, o qual prevê a aplicação de uma sanção em face do exercício irregular da competência. De acordo com Tácio Lacerda Gama, esse juízo seria a uma norma sancionatória de competência, a qual, no seu antecedente, prevê o descumprimento da norma dispositiva (invalidade da norma criada) e, no consequente, determina a aplicação de uma regra que prescreve a não aplicação da norma criada ilicitamente (norma anulatória).67
Colocando em ordem o que acabamos de expor:
Norma de competência = Norma primária + Norma secundária
Norma primária de competência: dado o fato de ter sido realizada uma enunciação em determinadas condições de espaço e tempo, segundo um determinado procedimento,
deve ser a observância de uma norma, com um específico conteúdo, pelos sujeitos de
direito.
Norma secundária de competência: dado o fato de ser reconhecido que a norma criada é viciada, ou seja, que norma primária foi descumprida, deve ser a observância da
norma anulatória, a qual retira da norma criada ilicitamente a força para disciplinar condutas mediante a determinação de um termo final de vigência.68
67 “A norma sancionatória tem como hipótese o descumprimento da relação jurídica de
competência tributária (-c). É a violação daquilo que dispõem os condicionantes formais e materiais da norma de competência que justifica a aplicação da norma sacionatória de competência. Em meio aos signos de sua composição, é possível ler que: violada a relação de competência – R(S.M) –, deve-se imputar uma relação entre o destinatário da norma e o Estado jurisdição. O objeto dessa relação será a norma que prescreve a não aplicação da norma criada ilicitamente. Essa norma é, também, chamada de norma anulatória.” (Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 107).
68 “Tanto la derogación como la anulación (nulidad) son el contenido de una faculdad,
consistente en la fijación de la fecha final ff del ámbito temporal de validez (vigencia) de una norma, hecha por um órgano jurídico. No hay actos de derogación o de anulación implícitos. Toda función jurídica debe concebirse como una función positiva, es decir, puesta o establecida por um acto orgânico. Convencionalmente podemos distinguirlas diciendo que La
Os termos “validade” e “invalidade” designam, portanto, a relação que as normas mantém com as regras de superior hierarquia. Quando essa relação se dá entre a norma e a respectiva norma dispositiva de competência, fala-se que a norma é válida. Porém, quando a relação ocorre entre a norma e aquela que prescreve a sanção pelo exercício indevido da norma de competência, temos a invalidade.69
derogación em la fijación incondicionada de la fecha final de vigencia de una norma, generalmente hecha por el mismo órgano que la estableció; en cambio, la anulación es la fijación de la fecha final de vigencia de una norma hecha condicionalmente y generalmente por un órgano distinto del que la creó.” (Ulises Schmill, Observaciones a “inconstitucionalidad y derogación”, p. 103-104)
69 No mesmo sentido é o entendimento de Alfredo Augusto Becker: “Se a declaração foi
emitida sem defeito, então, ela recebe a incidência da regra jurídica específica que juridiciza como ato jurídico válido (perfeito) e como tal passa a existir no plano jurídico. Se a declaração for emitida com defeito, ela recebe a incidência de outra regra jurídica específica que a juridiciza como ato jurídico inválido nulo ou anulável (a critério do legislador) e como tal passa a existir no plano jurídico.” (Teoria geral do direito tributário. São Paulo: Lejus, 2002, p. 459)
Norma dispositiva de
competência Norma sancionatória de competência
Norma criada licitamente
Norma criada ilicitamente