Utviklingsrollen

Acompanhando a doutrina de Hans Kelsen31 e Paulo de Barros Carvalho,32 entendemos que o critério que distingue as normas jurídicas das

29 _{“[...] um ordenamento jurídico nacional, considerado como um sistema vigente de normas,}

pode ser definido como o conjunto de normas que efetivamente operam na mente do juiz, porque ele as sente como socialmente obrigatória e por isso as acata. [...] somente os fenômenos jurídicos no sentido mais restrito – a aplicação do direito pelos tribunais – são decisivos para determinar a vigência das normas jurídicas. [...] A efetividade que condiciona a vigência das normas só pode, portanto, ser buscada na aplicação judicial do direito, não o podendo no direito em ação entre indivíduos particulares.” (ROSS, Alf. Direito e justiça. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 59-60)

30 _{Hans Kelsen também ressalta a necessidade de um mínimo de eficácia para que a norma}

possa ser considerada jurídica. Segundo esse autor: “Uma ordem jurídica é considerada válida quando as suas normas são, numa consideração global, eficazes, quer dizer, são de fato observadas e aplicadas. [...] Por outro lado, também não se considera como válida uma norma que nunca é observada ou aplicada. E, de fato, uma norma jurídica pode perder a sua validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, quer dizer, através da chamada desuetudo.” (Teoria pura do direito, p. 237)

31 _{“Uma outra característica comum às ordem sociais a que chamamos Direito é que elas são}

ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situações consideradas indesejáveis [...] com um ato de coação, isto é, com um mal – como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros – um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua

demais prescrições é justamente o fato de poderem ser aplicadas mediante o uso da força.

Como a aplicação de uma norma, contra a vontade do destinatário, é atividade privativa do Poder Judiciário – no ordenamento jurídico brasileiro – podemos afirmar, em síntese, que norma jurídica é toda prescrição que pode ser aplicada pelo Poder Judiciário.

Mas como pode o Judiciário determinar que normas está autorizado a aplicar mesmo contra a vontade dos destinatários?

A resposta, a nosso ver, está na observância a três simples critérios: (i) emissão por pessoa credenciada pelo sistema como apta para nele inserir normas jurídicas; (ii) produção de acordo com uma forma prescrita pelo direito como própria para a produção de enunciados jurídicos; e (iii) finalidade de regular condutas intersubjetivas (matéria que interessa ao direito).

Devemos, contudo, chamar a atenção para o seguinte ponto: o que é relevante, para qualificar uma prescrição como apta a ser aplicada pelo Poder Judiciário e, portanto, ser qualificada como “jurídica”, não é: (i) se a pessoa que a produziu é efetivamente competente para tanto; (ii) se o procedimento é aquele mesmo prescrito pelo sistema; e (iii) se a matéria é

vontade, se necessário empregando até a força física – coativamente, portanto.” (Teoria pura do direito, p. 37-38)

32 _{“O conceito mais corrente, em nossos dias, é aquele que sublinha o caráter coativo do Direito}

[…]. De fato, o Direito é essencialmente coativo, porém não é esse seu aspecto individualizador, já que outros sistemas são também coativos. […] O elemento caracterizador está na forma ou no modo com que a coatividade é exercida. Só o Direito coage mediante o emprego da força […]. Essa maneira de coagir, de garantir o cumprimento dos deveres estatuídos em suas regras, é que assinala o Direito, apartando-o de outros sistemas de normas.” (Teoria da norma jurídica, p. 32-33)

aquela autorizada pela norma de competência. Basta, aqui, o preenchimento genérico desses requisitos.33

De fato, uma norma será jurídica independentemente do fato de a pessoa que a produziu ser competente para tanto; basta que esse sujeito seja competente para fazer algo dentro do sistema jurídico. O mesmo se pode dizer do procedimento: se foi observada uma das formas prescritas pelo direito para a produção da norma, ela será jurídica, ainda que o procedimento adotado não seja o correto para aquele caso específico.

Entendemos que esse raciocínio pode – e deve – ser igualmente aplicado para a matéria sobre a qual dispõe a prescrição analisada. Destinando-se o direito a regular condutas intersubjetivas, poderá ser qualificada como jurídica toda norma que tenha como objeto essa espécie de conduta.34

Sirvamo-nos de um exemplo para ilustrar essas afirmações: o Presidente da República, por meio de um Decreto, institui um empréstimo compulsório.

33 _{Este é justamente o posicionamento defendido por Aurora Tomazini de Carvalho. Ao tratar}

do tema validade – que, no seu entender, é conceito sinônimo de existência – esta autora deixa claro que esses requisitos devem ser preenchidos genericamente: “Devemos ter cuidado (...) ao afirmar que os critérios de validade das normas jurídicas são: autoridade competente + procedimento próprio, pois não consideramos, aqui, o perfeito enquadramento destes critérios (aferidos na enunciação-enunciada dos documentos normativos) com as normas jurídicas (de produção ou competência) que os regulam. (...) a validade de uma norma é aferida pela utilização dos critérios autoridade X procedimento, mas se a autoridade é mesmo a competente e se o procedimento é mesmo o prescrito como próprio pelo sistema, são constatações apenas possíveis de serem feitas a posteriori.” (Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico, p. 684)

34 _{É bom ressaltar que não se está diante de norma jurídica e, portanto, passível de aplicação}

pelo Poder Judiciário, quando impõe a prática de condutas necessárias ou impossíveis, pois no primeiro caso, a norma não poderá ser descumprida e, no segundo, ela nunca poderá ser aplicada.

Como é possível perceber, a matéria sobre a qual versa a norma interessa ao direito. Contudo, não foi observado o procedimento correto, nem a autoridade competente para disciplinar tal matéria. Afinal, o art. 145 da Constituição da República é expresso ao dispor que empréstimos compulsórios só podem ser instituídos por meio de lei complementar, cuja produção, por sua vez, cabe ao Poder Legislativo.

Todavia, essa circunstância – não observância do procedimento e da forma –não impede que a norma introduzida pelo Presidente seja qualificada como jurídica, pois a pessoa que a produziu (Presidente) é pessoa credenciada pelo direito como apta a produzir novas normas jurídica. De igual forma, foi observado um dos procedimentos previstos no direito positivo para a elaboração de uma norma (promulgação de um decreto), bem como foi regulada matéria de interesse desse específico sistema.

Pelo que foi exposto, é possível concluir que a analise do fenômeno jurídico necessariamente envolve dois momentos distintos:

(i) 1º momento: verifica-se se a norma é jurídica, ou seja, se pode ser aplicada pelo Poder Judiciário, o que demanda o preenchimento de três requisitos: ter sido produzida por uma autoridade credenciada pelo direito para introduzir novas prescrições no sistema; observância de um dos procedimentos previstos em outras normas para introdução de novas normas; e matéria de interesse do direito;

(ii) 2º momento: apura-se se a produção dessa norma se deu nos estritos termos prescritos pelas normas de competência, ou seja, se é válida ou inválida.

Como se percebe, eventuais vícios na produção da norma são apurados a posteriori, ou seja, após a sua introdução no sistema de direito positivo, o que ocorre com o preenchimento genérico de três requisitos (sujeito, procedimento e matéria) para fins de aplicação coercitiva pelo Poder Judiciário.

Utilizaremos a expressão “norma jurídica”, portanto, para designar os elementos que: (i) foram produzidos por um sujeito competente dentro do direito; (ii) mediante um procedimento previsto no ordenamento; e (iii) cuja finalidade é dirigir as ações dos indivíduos, já que esses são os requisitos para que uma norma possa ser aplicada coercitivamente35 pelo Poder Judiciário em caso de descumprimento de suas disposições.

1.1.2.4. A necessidade de publicação da norma para que possa ser