Kriterier for å evaluere risiko - Klinke & Renn 2002

Nos termos propostos neste trabalho, contratação pública quer se referir a toda a atividade contratual da Administração Pública, necessária ao desenvolvimento de

suas atividades e regida sob a égide das legislações disciplinadoras de licitações e contratos (tal como as Lei n.º 8.666/1993, Lei n. 8.987/1995, Lei n.º 11.079/2004, etc). O controle sob a ótica da legalidade, portanto, visa a assegurar que a Administração Pública esteja agindo em conformidade com o regime legal estabelecido pela legislação infraconstitucional em vigência, bastando para caracterizar ofensa à ordem legal a simples violação da lei. Desta forma, se o administrado estiver diante de uma ilegalidade, poderá socorrer-se ao Poder Judiciário para pleitear a anulação do ato que deu ensejo à violação.

Pelo princípio da legalidade, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados. Isto porque é garantia de todos os cidadãos que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão” (art. 5°, inc. XXXV); tampouco a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5°, inc. XXXVI).

São remédios constitucionais específicos contra a ilegalidade administrativa: ação popular, o habeas corpus, o habeas data174, mandado de segurança, mandado

de injunção. A ação popular será tratada quando da violação da moralidade administrativa, sendo que, para a função administrativa que aqui se põe a lume (contratação pública), abordaremos somente o mandado de segurança.

Portanto, em nível constitucional, tem-se como garantia de todos os cidadãos a possibilidade de proteção a direito líquido e certo175 _{(não amparável por habeas}

corpus ou habeas data) sempre que o responsável pela violação for agente público no exercício de atribuições do Poder Público, consoante dispõe o artigo 5°, LXIX da

174 _{Art. 5°, inc. LXXII: conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações}

relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. O habeas data é regulamentado pela Lei n. 9.507/1997.

175_{“Considera-se ‘líquido e certo’ o direito, ‘independentemente de sua complexidade’, quando os fatos}

a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis ‘de plano’; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (art. 6°, §1°, da Lei 12.016). Posto que esta medida judicial destina- se a ‘proteger’ o direito violado ou que esteja sob iminente ameaça de violação, o juiz, em sendo requerido pela parte, deverá, liminarmente, inaudita altera parte, suspender o ato impugnado, caso sejam relevantes os fundamento do pedido e haja risco de que, não sendo adotada tal providência, resulte ineficaz a decisão final, se vier a ser concessiva da segurança (art. 7°, III, da lei citada). Conceder uma liminar não é uma liberalidade do juiz, assim como negá-la não é uma discrição sua. Não preenchidos, tem que ser negada”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito

Carta de 1988. Assim, o cidadão, estando ou não em processo de contratação com a Administração Pública, poderá valer-se deste instrumento, pleiteando a anulação do ato e fazendo cessar a ilegalidade ou o abuso de poder. O mandado de segurança possui regulamentação pela Lei n.º 12.016, de 07 de agosto de 2009.

A própria Lei n.º 8.666/1993 traz em seu texto mecanismos que visam a assegurar o seu cumprimento legal, ainda que sem prejuízo de responsabilidade civil ou criminal que a violação possa acarretar.

Neste sentido, o capítulo IV da Lei n.º 8.666/1993 regula as sanções administrativas e a tutela judicial aplicáveis nos casos de violação de normas jurídicas contidas na Lei de Licitação e Contratos que não apresentam conteúdo de moral jurídica; tratam-se tão somente de normas com conteúdo legal. São exemplos as disposições contidas no art. 81, que tratam da recusa injustificada de o adjudicatário assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente dentro do prazo estabelecido pela Administração e art. 86, que estabelece sujeição à multa em caso de atraso na execução do contrato, injustificado.

Há de se destacar que o art. 41, §1° da Lei n.º 8.666/1993 regulamenta a impugnação de edital, sendo legítimo a qualquer cidadão pleitear nos termos estabelecidos neste dispositivo.176 _{No que tange à licitação, caso ocorra ilegalidade,} a autoridade competente deve anulá-la de ofício ou por provocação de terceiros, não gerando obrigação de indenizar.177

Ressalte-se ainda que há a possibilidade de o administrado suscitar o controle administrativo no âmbito da Administração contratante, através da interposição de recursos administrativos (artigo 109 da Lei de Licitações e Contratos), através dos quais poderão provocar o reexame dos atos pela Administração.

176 _{Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha}

estritamente vinculada. §1° -Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no §1° do art. 113.

177 _{Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a}

licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. § 1° - A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

Desta forma, vê-se que o controle da legalidade da Administração Pública no exercício de sua função contratual, sob o aspecto meramente legal não apresenta maiores entraves. Violando-se a lei, haverá possibilidade de o prejudicado em seus direitos valer-se da impetração de mandado de segurança; e no caso específico em que o prejudicado é uma das partes na relação contratual, haverá ainda a possibilidade de socorrer-se do controle administrativo nos termos da Lei de Licitações e Contratos.

3.4.2 Segundo grau: ofensa ao princípio da moralidade administrativa e controle