Østfoldundersøkelsen 102

Considerando-se a importância que o texto constitucional assume diante do ordenamento jurídico de uma Nação, oportuna a análise neste ponto da legitimidade do poder constituinte ao elaborar a Constituição, lei máxima de um Estado.

Temos, então, a teoria do poder constituinte, como disciplina Paulo Bonavides85:

“A teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua aparição histórica e revolucionária em fins do século XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razão humana ao mesmo passo que substitui Deus pela Nação como titular da soberania. Nasce assim a teoria do poder constituinte, legitimando uma nova titularidade do poder soberano e conferindo expressão jurídica aos conceitos de soberania nacional e soberania popular.”

Por esta teoria se tem a legitimidade do poder constituinte pelo povo como o seu titular, opondo-se à vontade do monarca de poderes absolutos, ou seja, o poder constituinte legitimado pela soberania popular86, um dos fundamentos da democracia.

85

Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 141: “A teoria do poder constituinte empresta dimensão jurídica às instituições produzidas pela razão humana. Como teoria jurídica, prende-se indissociavelmente ao conceito formal de Constituição, separa o poder constituinte dos poderes constituídos, torna-se ponto de partida e matriz de toda a obra levantada pelo constitucionalismo de fins do século XVIII e primeira metade do século passado, assinala enfim o advento das Constituições rígidas”.

86

José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 131: “A democracia, em verdade, repousa sobre dois princípios fundamentais ou primários, que lhe dão a essência conceitual: (a) o da

soberania popular, segundo o qual o povo é a única fonte do poder, que se exprime pela regra de que todo o poder emana do povo; (b) a participação direta ou indireta, do povo no poder, para que este

seja efetiva expressão da vontade popular; nos casos em que a participação é indireta, surge um princípio derivado ou secundário: o da representação. As técnicas que a democracia usa para concretizar esses princípios têm variado, e certamente continuarão a variar, com a evolução do

Nesse sentido, poder constituinte é aquele que edita a Constituição e, numa democracia, deve ser composto necessariamente por representantes do povo. Assim, se temos que a Constituição de um Estado ocupa o ápice da pirâmide hierárquica, para que esse documento cumpra sua tarefa de regulação dessa sociedade, deve ser posto por quem detenha a legitimidade para tal, a Assembléia Constituinte.

Pode-se distinguir o poder constituinte, conforme a sua atuação, em dois diferentes momentos: o originário e o derivado. O primeiro – originário – é aquele que inova a ordem jurídica de um Estado e dá origem à sua organização jurídica fundamental; sua tarefa termina com a promulgação da nova (ou primeira) Constituição. Esse poder dito originário não está limitado em termos formais, sendo um poder político ou extrajurídico, fundado na ideologia política que causou a ruptura do poder anterior.

O segundo – poder constituinte derivado – é aquele que o próprio texto constitucional prevê como mecanismo de alteração de seus dispositivos, isto é, seu poder de revisão.

Assim, o próprio poder constituinte originário constitui o poder derivado e lhe dá os parâmetros para que sua atuação seja legítima. Diferentemente do originário, que não se prende a limites, pois decorrente de uma ruptura com o ordenamento anterior, o poder derivado é essencialmente um poder jurídico limitado às disposições constitucionais fixadas pelo poder constituinte originário e deve estar em perfeita consonância com a decisão política que fundamentou a Constituição, sob pena de se romper, ainda que de forma velada, aquela ordem política inicial.

processo histórico, predominando, no momento, as técnicas eleitorais com suas instituições e o sistema de partidos políticos, como instrumentos de expressão e coordenação da vontade popular.”

Paulo Bonavides87 nos adverte para o fato de que nem sempre o povo mantém a titularidade desse poder. Vezes há em que o poder constituinte se opera de forma aparentemente legítima, fazendo alterações nem sempre na conformidade dos interesses do povo. São suas as palavras:

“Há um poder constituinte de titularidade indeterminada, fugaz, indecisa, cuja rara e difícil identificação no seio de uma ordem jurídica já estabelecida não deve eximir-nos da obrigação de examinar-lhe os efeitos, sempre patentes em mudanças de aparência imperceptível numa época, mas que com o tempo avultam a consideráveis proporções. (...) Esses titulares ocasionais do poder constituinte foram excelentemente retratados por Bidart Campos, ao asseverar que, sem embargo de o povo ser o titular válido do poder constituinte, ‘haverá sempre atos constituintes emitidos por outros órgãos sem investidura legítima e formal.’ (...) Esse poder constituinte das teses liberais e democráticas da nação do povo soberano é o único legitimo para instituir um Estado de Direito.”88

Partindo-se da premissa de que a Constituição é o fundamento jurídico de todo o ordenamento positivo, e como tal deve ser obedecida pelos seus destinatários (o povo), o poder constituinte (dotado de legitimidade) deve atuar em conformidade com o seu titular, os próprios destinatários.

A atuação do chamado poder constituinte constituído (ou derivado ou de revisão), cuja existência pressupõe sempre uma Constituição anterior, é sempre um poder essencialmente jurídico, pois está limitado à ordem jurídica que o constituiu. Sua função é alterar a Constituição parcialmente, ou seja, proceder à revisão da Constituição vigente, e, nesse sentido, está limitado à ordem Constitucional que revisa, observando-se os preceitos constitucionais, incluídos os princípios.

87

Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 159.

88