Angivelsen av unntakene fra forbudet mot frihetsberøvelse i EMK art. 5, er bygget opp på en helt annen måte enn angivelsen av unntakene etter P4 art. 2. Lovlighets-kravet gjelder også her, og kravene om nødvendighet og proporsjonalitet skal etter EMDs praksis innfortolkes i art. 5, selv om de ikke er uttrykkelig nevnt i teksten (med forbehold for art. 5 nr. 1 bokstav a: EMD prøver normalt ikke forholdsmes-sigheten av en avsagt straffedom). Noen oppregning av formål i form av upresist beskrevne samfunnsinteresser, er det imidlertid ikke. I stedet angis detaljert i seks punkter, jf. art. 5 nr. 1 bokstav a–f, de situasjoner hvor en frihetsberøvelse kan være lovlig. Denne oppregningen er uttømmende. Kan frihetsberøvelsen ikke begrunnes i ett av de seks unntakene, er den i strid med EMK.
De to unntakene som er mest relevante for frihetsberøvelser etter politiloven, er
«frihetsberøvelse … for å sikre at en forpliktelse foreskrevet ved lov, blir oppfylt», jf. bokstav b, og «frihetsberøvelse av … alkoholister, narkomane og løsgjengere», jf.
bokstav e. Når det gjelder bokstav b, ser man at det aktuelle alternativet, selv om det inngår i en detaljert oppregning av når frihetsberøvelse kan skje, etter sin ordlyd er svært omfattende. Bestemmelsen åpner for rent preventive frihetsberøvelser, noe som lett kan misbrukes. EMD har derfor tolket bokstav b innskrenkende, slik at brud-det på den lovpålagte forpliktelsen må være i gang før frihetsberøvelse kan skje.
Anholdelser og fjerning som utgjør frihetsberøvelse, må normalt antas å være lovlige etter bokstav b. Disse inngrepene skal i forhold til norsk intern rett vurderes etter politiloven § 7 første ledd, noe som igjen medfører at det er inngrepskriteriene i den bestemmelsen som skal vurderes mot EMK art. 5 nr. 1 bokstav b. Både de som krenker den offentlige ro og orden, de som truer noens sikkerhet, og de som begår eller skal til å begå lovbrudd, har en lovpålagt plikt til å avstå fra disse handlingene (hovedsakelig i form av straffebud). Innbringelser etter § 8 vil også bli å vurdere etter bokstav b. Her vil nr.1, 2 og 3 trolig ikke by på noen problemer. Det eksisterer en lovpålagt plikt både til å unnlate å forstyrre ro og orden, til å etterkomme poli-tiets pålegg om å fjerne seg, og til å oppgi sin identitet til politiet. Mer tvilsomt er det om nr. 4 oppfyller kriteriene i art. 5 nr. 1 bokstav b. Personer som påtreffes på eller ved et sted hvor det må antas å ha blitt begått en forbrytelse, kan vanskelig sees å ha brutt noen lovpålagt plikt hvis oppfyllelse kan sikres ved en innbringelse.
I den tidligere nevnte saken McVeigh, O’ Neill og Evans mot Storbritannia
(kommi-sjonsavgjørelse av 18.03.1981), åpnes det til en viss grad for at frihetsberøvelse kan skje også før brudd på en forpliktelse kan konstateres, dersom dette er nødven-dig for å gjøre forpliktelsen effektiv på det tidspunkt den oppstår (se avgjørelsens avsnitt 168–196, særlig avsnitt 191). Til en viss grad vil denne avgjørelsen kunne ha relevans ved vurderingen av situasjonen beskrevet i politiloven § 8 første ledd nr. 4. Dersom det under frihetsberøvelsen viser seg å være grunnlag for en mis-tanke mot den frihetsberøvede som er sterk nok til at det kan brukes straffeproses-suelle tvangsmidler mot ham, kan han vel sies å ha en lovbestemt plikt til å finne seg i denne tvangsmiddelbruken, som typisk kan være pågripelse og eventuelt varetektsfengsling, og hvis han ikke frihetsberøves straks, kan muligheten for å få denne plikten gjennomført, gå tapt. En slik betraktningsmåte er imidlertid proble-matisk, ikke minst fordi den åpner for noe som sannsynligvis må sees på som en omgåelse av straffeprosesslovens vilkår for pågripelse. Under enhver omstendighet vil bruk av § 8 første ledd nr. 4 ofte kunne innebære at det er vitner som blir frihets-berøvet, og vitner har som kjent ingen lovpålagt plikt til å forklare seg for politiet.
Det er mulig at problemet (dersom det er et problem) kan la seg løse ved at bestemmelsen omformes etter mønster av den svenske Rättegångsbalken 23 kap.
8 §, som sier at den som befinner seg på et sted hvor et straffbart forhold er begått, har plikt til å følge med til et avhør, som skal holdes umiddelbart. Nekter han uten gyldig grunn å følge med, kan han innbringes. Her er det ved lov etablert en plikt, som dersom den ikke overholdes, kan medføre innbringelse.
Det er ikke rom i dette foredraget til å gå nærmere inn på dette spørsmålet. Jeg må bare nøye meg med å peke på at politiloven § 8 første ledd nr. 4 kan se ut til å være vanskelig å forene med EMK-rettens vilkår for at en frihetsberøvelse skal være lovlig, og at et mulig alternativ kanskje kan være å omforme den etter mønster av den nettopp nevnte svenske bestemmelsen. Om en lovendring er nødvendig, og om den svenske bestemmelsen i så fall kan være et eksempel til etterfølgelse, kan man bare få klarlagt ved grundige undersøkelser av så vel de norske og svenske intern-rettslige bestemmelsene som av den relevante EMK-retten.
Hva bokstav e angår, er det etter norsk rett ingen bestemmelser som gir adgang til å frihetsberøve det konvensjonen kaller løsgjengere («vagrants»), med den begrunnelse at de er løsgjengere. Det er heller ikke adgang til å frihetsberøve alko-holikere, men dette alternativet får likevel relevans for norsk rett, fordi EMD
gjen-nom utvidende tolkning har kommet til at bestemmelsen kan anvendes på berusede personer, uten at de trenger å være alkoholikere. Nærmere bestemt skal uttrykket
«alkoholiker» i bokstav e tolkes slik at det omfatter alle personer som under påvirk-ning av alkohol har en oppførsel som gjør dem til en fare for den offentlige orden, eller for seg selv (Litwa mot Polen, dom av 04.04.2000, avsnitt 61). Innbringelse etter politiloven § 9 blir forenlig med EMK som en følge av denne utvidende tolk-ningen. Man må gå ut fra at uttrykket «narkoman» skal forstås på samme måte, slik at også en som har inntatt annet rusmiddel enn alkohol, kan innbringes når han forstyrrer den offentlige orden eller er til fare for seg selv, uten at det er nødvendig å påvise at vedkommende kvalifiserer for betegnelsen «narkoman», jf. at det etter politiloven § 9 ikke har noen betydning hva slags rusmiddel som er inntatt.
Det må her legges til at Litwa-dommen legger stor vekt på betydningen av behovsprinsippet, som for anledningen ble tolket inn i lovlighetskravet: Lovlighets-kravet kan bare være oppfylt når frihetsberøvelsen ikke er vilkårlig. (Som EMD uttrykte det: Det må være «absence of arbitrariness» for at frihetsberøvelsen skal være i samsvar med EMKs lovlighetskrav.) Domstolen konkretiserte dette ved å slå fast at andre, mindre inngripende, tiltak må ha vært vurdert, og funnet utilstrek-kelig, før det kan være lovlig å frihetsberøve noen på grunn av beruselse (avsnitt 78). Saken endte med domfellelse av Polen for menneskerettsbrudd, fordi Litwa ble brakt til en avrusningsstasjon, hvor han måtte oppholde seg i seks og en halv time, uten at noen av de mindre inngripende tiltak den polske loven ga anvisning på, bl.a. hjemkjøring, lot til å ha blitt vurdert. Litwa-saken er for norsk retts ved-kommende et godt eksempel på noe som ble nevnt tidligere, nemlig at det viktigste politiet kan gjøre for å etterleve menneskerettighetene, er å etterleve politiloven
§ 6, som i annet ledd nettopp uttrykker kravet om bruk av det minst inngripende middel, som et element i behovsprinsippet.
Mistenkt
En etterforsker har akkurat avsluttet et avhør av en mann som er mistenkt for ran i en kiosk. Hun går inn til en kollega som sitter og ser igjennom videoer fra et over-våkingskamera. De diskuterer saken. Etterforskeren som har tatt avhøret, forteller at mistenkte nekter for at han har vært der. Kollegaen må innrømme at videoene heller ikke kan brukes som bevis siden man ikke ser «at det er han». Det eneste som finnes, er et vitne som så at han dro av seg finlandshetten.
De konkluderer med at de trenger en tilståelse. Det er to dager til de er tilbake på jobb – og blir enige om å «sette han til mørning».
Når mannen blir ført til en varetektscelle, blir han oppfordret til «å bruke tiden for-nuftig og tenke over hva vi har snakket om». Den mistenkte fnyser og sier han vil se videoene de påstår de har. Celledøra blir åpnet og den mistenkte blir ført inn med et lett dytt, men uten å få svar…