For å belyse betydningen av en slik autorisasjon er det hensiktsmessig å bli noe mer konkret, ved å se på hvordan konkrete menneskerettslige normer kan eller skal anvendes i internasjonale fredsoperasjoner i lys av de konklusjonene jeg har truk-ket hittil. Jeg skal se på tre ulike normer, nemlig retten til liv, forbudet mot tortur , og retten til frihet og sikkerhet, særlig forbudet mot vilkårlig fengsling.
La oss begynne med retten til liv. EMK artikkel 2 fastslår at «ingen må med hensikt bli berøvet livet», likevel slik at berøvelse av liv er konvensjonsmessig når det «er en følge av en bruk av makt som ikke går lenger enn absolutt nødvendig»
for å «forsvare en person mot ulovlig vold», for å «foreta en lovlig pågripelse eller for å hindre en person som holdes i lovlig forvaring, i å flykte», eller for å «slå ned opptøyer eller opprør på lovlig måte». Vi kan for vårt nåværende formål forbigå spørsmålet om hvordan man skal foreta en lovlig pågripelse ved å bruke dødelig makt, og vi kan også forbigå den adgangen artikkel 2 faktisk gir for å bruke døde-lig makt for å slå ned opptøyer. I praksis er det usannsyndøde-lig at dette vil bli aktuelt i fredsoperasjoner. Hvis man unntar militære styrkers handlinger under deltakelse i rene kamphandlinger, er det i fredsoperasjoner, og særlig for politistyrker, særlig to situasjoner hvor bruk av dødelig makt kommer opp. Det ene er selvforsvarshand-linger. Så lenge en handling er «absolutt nødvendig» for å forsvare seg selv eller noen annen mot ulovlig vold, så er handlingen konvensjonsmessig. I nødvendig-hetskravet ligger også et proporsjonalitetskrav, men dette er ikke veldig ulikt hva som følger av nasjonal rett. Det andre er i realiteten et utvidet selvforsvarsbegrep, ved at det i fredsoperasjoner åpnes for bruk av dødelig makt «in defence of the mis-sion», altså når det er nødvendig for å beskytte operasjonens evne til gjennomfø-ring. Dette kan for eksempel gjelde beskyttelse av operasjonsessensielt materiell, eller av styrkenes rett til fri bevegelse. Dette er vanskeligere å forene med ordlyden i EMK artikkel 2, og med mindre en resolusjon må tolkes slik at artikkel 2 kan fra-vikes, typisk ved at det er gitt autorisasjon til bruk av «all necessary means», vil bruk av dødelig makt «in defence of the mission» i utgangspunktet være avskåret.
Et annet spørsmål i den forbindelse er hvor langt Rådet kan gå i å fravike artikkel 2, altså hvor langt retten til liv er å anse som jus cogens. Mitt syn, som jeg dessverre ikke har tid til å begrunne her, er at det bare er mer alvorlige former for overtre-delser av retten til liv som rammes av jus cogens, slik som folkemord, massehenret-telser, eller utenomrettslige henrettelser. Særlig viktig er det at vilkårene i EMK artikkel 2 om at maktbruk må skje for ett av tre opplistede formål, åpenbart ikke omfattes av jus cogens. Bruk av dødelig makt «in defence of the mission» rammes derfor ikke av jus cogens, og vil være tillatt hvis autorisasjonen åpner for det. For helhetens skyld må det imidlertid også nevnes at konvensjonen stiller krav til plan-legging og gjennomføring av en operasjon, slik at til og med en ellers lovlig selvfor-svarshandling vil være i strid med konvensjonen hvis situasjonen hvor handlingen utføres, har oppstått som følge av sviktende planlegging eller gjennomføring av en operasjon. Så langt, alt vel – formodentlig vil ingen mene at det er verken absurd
eller urealistisk å kreve at polititjenestemenn unnlater å bruke dødelig makt på en vilkårlig måte. Dette er pliktens negative side, plikten til å unnlate å ta liv. Van-skeligere er spørsmålet om såkalte positive forpliktelser, altså plikten til gjennom aktiv opptreden å sikre eller fremme menneskerettigheter. I en nasjonal kontekst har myndighetene plikt til å ta aktive skritt for å sikre borgernes rett til liv, gjennom lovgivning, forebygging, etterforskning, domstolsprøving, og så videre. Her kan man begynne å snakke om mangel på realisme hvis man forventer at internasjonalt personell skal overholde slike forpliktelser, siden begrensede ressurser, begrenset personell og begrenset myndighet gjør det umulig å kreve det samme av styrkene som man krever av nasjonale myndigheter i en ordinær kontekst. Man får imidler-tid hjelp fra EMDs praksis, som oppstiller klare grenser for de positive forpliktel-sene. Man skal sikre og fremme retten til liv så langt dette ikke innebærer umulige eller uforholdsmessige byrder, så langt det kan gjøres med midler som er rimelige og innenfor grensene av myndighetenes kompetanse, og så videre. Alminnelig lære etter EMK er ganske enkelt at de positive forpliktelsene ikke er ubegrensede, men at de tilpasses de konkrete forholdene. Og hvis dette gjøres i fredsoperasjoner også, slik at styrkene har positive forpliktelser bare så langt det er rimelig å forvente av dem at de foretar et bestemt tiltak, så vil jo plikten per definisjon ikke være urea-listisk – for hvis den er ureaurea-listisk, faller den utenfor vilkåret om rimelige midler.
Her kommer det også inn som et moment at moderne fredsoperasjoner gjerne gis i mandat å foreta aktive tiltak for å beskytte sivile, som jo nettopp er en positiv forpliktelse. Og hvis dette er mandatet, må man vel i rimelighetens navn kunne si at terskelen i hvert fall heves for når man kan si at det er urealistisk eller absurd å kreve positive tiltak fra styrkene.
Liknende betraktninger gjør seg gjeldende for de andre konkrete normene jeg skal nevne, så jeg går fortere igjennom disse. Forbudet mot tortur er dessverre ikke bare av akademisk interesse, og har i de senere årene blitt overtrådt i enkelte inter-nasjonale operasjoner. At tortur ikke er tillatt, er åpenbart, og det er ikke nødven-dig å bruke tid og krefter på å avgjøre om et slikt forbud kan utledes av det ene eller av det andre rettsgrunnlaget. Det er også vidt anerkjent at forbudet mot tortur omfattes av jus cogens, og at forbudet derfor ikke kan fravikes av en sikkerhetsråds-resolusjon. Det som er mer tvilsomt, er hvor langt jus cogens egentlig rekker. EMK artikkel 3 forbyr både tortur og umenneskelig og nedverdigende behandling og
straff, og det er ikke like sikkert at jus cogens omfatter mer enn forbudet mot ren tortur. Jeg mener ikke med dette å åpne døren for at internasjonale styrker kan utsette noen for umenneskelig behandling, men det er en kjensgjerning at artikkel 3 er tolket veldig vidt. Eksempelvis er utstrakt bruk av isolat for fanger i strid med artikkel 3, fengsling under forhold som ikke tar hensyn til den innsattes helse, er i strid, og EMD har til og med sagt at ødeleggelse av privat eiendom er i strid med artikkel 3 hvis det påfører eieren særlige lidelser, og alt dette rammes neppe av jus cogens. At det er meget vanskelig å tolke en autorisasjon dithen at umenneskelig eller nedverdigende behandling er tillatt, er en annen sak. Uansett vil det neppe være absurd eller urealistisk å kreve at internasjonale styrker forholder seg på en måte som gjør at disse negative forpliktelsene ikke overtres. Når det gjelder posi-tive forpliktelser, nøyer jeg meg med å vise til det som ble sagt om retten til liv.
Myndighetene har positive forpliktelser til å forhindre tortur, men bare så langt det er rimelig å forvente det.
Avslutningsvis skal jeg nevne retten til frihet og sikkerhet. EMK artikkel 5 for-byr vilkårlig frihetsberøvelse, ved at ingen må bli berøvet sin frihet med mindre ett av seks opplistede formål er oppfylt, og bare så langt det er i samsvar med en framgangsmåte foreskrevet ved lov. Det stilles i tillegg krav om at den fengslede må fremstilles hurtig for en dommer, og at fengslingen må være gjenstand for rettslig prøving. Jeg går ikke nå inn på de lovlige formålene, men det er grunn til å nevne at konvensjonen ikke åpner for fengsling av personer som antas å utgjøre en sik-kerhetstrussel, og fengsling av slike personer er ett av temaene som særlig har gitt opphav til spørsmål om konvensjonsmessigheten av handlinger under fredsopera-sjoner. Mitt syn er at forbudet mot vilkårlig fengsling til en viss grad omfattes av jus cogens, i den forstand at særlig langvarig fengsling vil stride mot jus cogens, men de seks opplistede formålene er ikke jus cogens. Dette kan begrunnes allerede ved at FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter bare forbyr vilkårlig fengsling uten å oppstille en liknende liste. Særlig i operasjoner som åpner for «all necessary means», mener jeg det er helt uproblematisk å innfortolke en rett til fengsling av personer som utgjør en sikkerhetsrisiko, det vil si at man kan se bort fra de seks lovlige formålene. Det er vilkårlighet som er forbudt. Jeg mener man videre kan se bort fra kravet om at fengslingen må følge en fremgangsmåte foreskrevet ved lov, og heller innfortolke at fengslingen må ha et rettslig grunnlag i
operasjons-spesifikke regler som utledes direkte og uavbrutt fra sikkerhetsrådsresolusjonen.
Og endelig mener jeg at man trygt kan se bort fra konvensjonens firedagersregel for fremstilling for en dommer, som i stedet kan erstattes med en forpliktelse til at fengslingen så snart som praktisk mulig skal vurderes av en tilstrekkelig uavhengig og kompetent myndighetsperson. En sikkerhetsrådsresolusjon kan etter mitt syn nokså lett tolkes slik at store deler av EMK artikkel 5 kan fravikes, det er forbudet mot vilkårlig fengsling som står igjen som den uinnskrenkelige kjernen. Når det gjelder positive forpliktelser etter artikkel 5, er disse lite utviklet. Først i de senere år har EMD oppstilt visse krav om at myndighetene må foreta aktive tiltak for å sikre retten, men fortsatt bare slik at det som kreves, er at det tas rimelige skritt.
Fortsatt er jeg litt ute av stand til å se hva ved dette som er urealistisk.
Sammenfatningsvis mener jeg at argumentet om at det er absurd eller urea-listisk å anvende menneskerettskonvensjoner i fredsoperasjoner, kan besvares på to måter. For det første, og dette er ett av mine hovedargumenter, så er argumen-tet klart knytargumen-tet til skillet mellom positive og negative forpliktelser. Jeg tror få vil mene at det er absurd å kreve at styrkene ikke skal ta liv vilkårlig, at de ikke skal torturere, eller at de ikke kan fengsle personer helt vilkårlig. Det urealistiske er å kreve at styrkene skal oppfylle alle de positive forpliktelsene staten har i en freds-situasjon, til å sikre og fremme menneskerettighetene. EMD har imidlertid gått langt i å si at det ene ikke kan skilles fra det andre, og at forpliktelsene er udelelige.
Og for det andre er jeg ikke overbevist om at det er verken absurd eller urealistisk å si at også de positive forpliktelsene er bindende, og dette har to grunner. Dels har EMD oppstilt en rekke begrensninger om rimelige tiltak, som i en fredsoperasjons-kontekst vil si at forpliktelsene kan tilpasses operasjonens karakter. Og dels mener jeg at FN-pakten artikkel 103 må komme inn for å modifisere konvensjonsforplik-telsene, slik at absurde og urealistiske forpliktelser – som presumptivt heller ikke vil ha karakter av jus cogens – unngås.