For den videre fremstillingen vil det forutsettes at statsansvar etter menneskeretts-konvensjonene ikke er utelukket på grunnlag av de gjennomgåtte reglene, det vil si at en handling kan tilskrives staten og at staten kan anses for å utøve jurisdiksjon.
Det er da på tide å spørre om det finnes andre forhold som kan medføre en uteluk-kelse eller en modifikasjon av konvensjonene som helhet eller av konkrete bestem-melser. Jeg skal kort gå igjennom tre slike forhold. Andre forhold kunne også vært nevnt, typisk de problemene som oppstår som følge av at personell fra flere land opererer side om side mens de er bundet av ulike internasjonale forpliktelser. Dette er i stor grad et praktisk problem snarere enn et rettslig, og selv i praksis viser det seg at problemene ofte lar seg løse greit. Siden det her er nødvendig med en viss begrensning, begynner jeg derfor i stedet med spørsmålet om hvordan menneske-rettskonvensjoner skal anvendes i en situasjon hvor internasjonal humanitærrett også er anvendelig, det vil si i en væpnet konflikt. Dette har også vært et juridisk akademisk yndlingsemne i de senere år. Internasjonal humanitærrett er, kort sagt, reglene om hvilke handlinger som er tillatt under en væpnet konflikt. For vårt nåværende formål er det tilstrekkelig å nevne at det finnes en rekke ulike teorier om hvordan en parallell anvendelse av de to regelsettene skal håndteres. For det første kan det hevdes at internasjonal humanitærrett er lex specialis, siden regel-settet er utviklet spesifikt for væpnede konflikter. Menneskerettighetene forblir i prinsippet anvendelig, men de må vike hvis humanitærretten gir motstridende regler. For det andre kan det hevdes at regelsettene i stedet utfyller og forsterker, og at for å finne en bestemt regel må man tolke og anvende bestemmelser fra begge regelsett. For det tredje kan det hevdes at man alltid skal anvende det regelsettet som tilbyr en mest fordelaktig beskyttelse av ofre, uansett om dette er menneske-rettighetene eller humanitærretten. Og for det fjerde er det noen som hevder, etter
mitt syn nokså absurd og urealistisk, at humanitærretten har utspilt sin rolle, og at det også i væpnet konflikt er menneskerettighetene som gjelder – blant annet med den konsekvens at også stridende vil ha en «rett til liv» og bare kan berøves livet hvis vilkårene i EMK art. 2 er oppfylt. Det er nok komplementaritetsalterna-tivet som er rådende i dag, men jeg går ikke mer inn på dette. Grunnen til det er at jeg oppriktig talt er veldig usikker på hvilken relevans dette har for politistyrker i internasjonale operasjoner. For militære styrker er spørsmålet høyst relevant; hvis de blir innblandet i væpnet konflikt, må det vurderes i hvilken utstrekning det er menneskerettighetene eller humanitærretten som regulerer styrkenes handlinger.
Men politistyrker vil ikke bli innblandet i væpnet konflikt på samme måte. Polititje-nestemenn er ikke lovlig stridende, og heller ikke lovlige mål, og jeg kjenner ikke til at spørsmålet har vært drøftet med virkning for politistyrker. I herværende sam-menheng nøyer jeg meg derfor med å nevne dilemmaet for helhetens skyld.
Det andre forholdet som kan modifisere anvendelsen av konvensjonene, er adgangen til derogasjon (dvs. å fravike reglene). Her er utgangspunktet at en stat kan derogere fra spesifiserte bestemmelser i konvensjonene dersom det foreligger en «krig eller annen offentlig nødstilstand som truer nasjonens liv», og det er denne koblingen til «nasjonens liv» som er problematisk her. Viser dette til den staten som søker å derogere, eller til den staten hvor nødstilstanden foreligger? Kan, hypote-tisk sett, Norge derogere fra norske menneskerettighetsforpliktelser med virkning for våre styrker i Afghanistan, fordi det i Afghanistan foreligger en nødssituasjon?
Norge som nasjon vil ikke være truet. Jeg er overbevist om at den riktige løsningen må være at det er situasjonen i operasjonsområdet som må være avgjørende, men jeg erkjenner at jeg ikke har støtte for dette i nåværende praksis fra EMD. EMD synes tvert imot å være avvisende til ekstraterritoriell derogasjon. Også her er imidlertid praksis nokså tynn, og løsningen er nok ikke klar. Det må imidlertid også erkjennes at det nok er usannsynlig at en styrkebidragsytende stat vil derogere fra statens menneskerettsforpliktelser med virkning for statens styrker i internasjo-nale fredsoperasjoner, på grunn av de politiske kostnadene dette innebærer. Dels betyr en derogasjon en implisitt anerkjennelse av at statens øvrige menneskeretts-forpliktelser gjelder, og dels er det ikke heldig for den internasjonale oppfatningen av statens innsats om staten uttrykkelig ønsker å derogere fra menneskerettighe-tene. Foreløpig fremstår derfor dette som et akademisk spørsmål, selv om jeg for
egen del mener at det kunne løst mange av problemene med anvendelse av men-neskerettskonvensjonene i fredsoperasjoner.
Noe mer tid er det nødvendig å bruke på det tredje forholdet, om folkerettslige normkonflikter. Hovedspørsmålet her er om en autorisasjon i en sikkerhetsrådsre-solusjon kan gå foran en motstridende forpliktelse i en menneskerettskonvensjon.
Det rettslige utgangspunktet her er artikkel 103 i FN-pakten, som sier at i tilfelle av konflikt mellom medlemsstatenes forpliktelser etter FN-pakten og deres forplik-telser etter enhver annen internasjonal avtale, skal forpliktelsene etter FN-pakten gå foran. Denne bestemmelsen reiser mange tolkningsproblemer, blant annet hva som ligger i begrepet «forpliktelser etter FN-pakten». Det er imidlertid nå stort sett universell enighet om at dette også omfatter forpliktelser i en sikkerhetsrådsresolu-sjon, så for vårt tilfelle er artikkel 103 aktuell. Et vanskeligere spørsmål er hva som ligger i at forpliktelser etter FN-pakten eller etter en sikkerhetsrådsresolusjon skal gå foran andre forpliktelser; betyr dette en full utelukkelse av den motstridende regelen, eller til og med av hele avtalen som inneholder den motstridende regelen, eller betyr det bare at den motstridende regelen fortsatt skal anvendes så langt som mulig, men at den må tolkes slik at motstriden faller bort? Og atter et spørsmål er om artikkel 103 på et eller annet grunnlag må sies å være uanvendelig når den mot-stridende forpliktelsen finnes i en menneskerettskonvensjon. Argumentet måtte i så fall være at det har formodningen mot seg at Sikkerhetsrådet skulle autorisere en handling som strider mot menneskerettigheter, eller at Rådets kompetanse – og dette er et sterkere juridisk argument – er innskrenket slik at en slik autorisasjon er ultra vires (dvs. ligger utenfor kompetansen) og dermed ugyldig. Dette knyttes i så fall til synspunktet om at menneskerettigheter har oppnådd status av såkalt jus cogens, det vil si folkerettslige regler av en slik fundamental betydning at de er bindende for alle stater, og at de ikke kan fravikes ved internasjonale avtaler. Det er enighet om at Rådet er bundet av jus cogens, og det er enighet om at noen men-neskerettigheter, slik som forbudet mot tortur, utgjør jus cogens, men det er stor uenighet om hvilke menneskerettigheter som har slik status. Som jeg skal komme litt tilbake til, er det etter mitt syn helt urealistisk å si at alle menneskerettigheter har slik status.
Løsningen av mulig motstrid mellom forpliktelser i en sikkerhetsrådsresolusjon og forpliktelser i menneskerettskonvensjoner har i senere år vært behandlet i en
rekke internasjonale saker, og ulike internasjonale tribunaler har kommet med en rekke ulike løsninger.
Først har vi EMDs avgjørelse i Behrami/Saramati-saken. For enkelhets skyld kan vi si at den påståtte motstriden var at Sikkerhetsrådets autorisasjon av UNMIK- og KFOR-styrkene innebar kompetanse til å fengsle personer som utgjorde en sik-kerhetstrussel, uten å følge menneskerettskonvensjoners krav til lovlig fengsling.
EMD uttalte her blant annet at operasjoner autorisert etter FN-pakten kapittel VII er fundamentale for FNs beskyttelse av internasjonal fred og sikkerhet, og siden slike operasjoner er avhengige av støtte fra medlemsstater for å være effektive, så kan ikke EMK tolkes slik at medlemsstatenes handlinger i slike operasjoner skal utsettes for prøving av EMD så langt handlingene er dekket av resolusjonen. Dette ville, etter EMDs syn, være en uheldig innblanding i FNs funksjoner, og det ville legge betingelser på gjennomføringen av en resolusjon som ikke finnes i resolusjo-nen selv.
Dernest har vi FNs menneskerettskomite, som rett og slett har hoppet over hele problemet. I Sayadi og Vinck-saken fra 2008 gjaldt statenes forpliktelse etter en sik-kerhetsrådsresolusjon til blant annet å fryse midlene til mistenkte terrorister, og til å innskrenke slike personers bevegelsesfrihet. Hovedproblemet er at hvis en person først omfattes av dette regimet, er det tilnærmet umulig å bli frikjent senere, fordi beslutningen ikke er gjenstand for noen rettslig overprøving, og fordi statene selv ikke kan beslutte å unnta personer som først har blitt omfattet (av FN-liste). Menne-skerettskomiteen nevnte overhodet ikke artikkel 103 i sin uttalelse, men anvendte rett og slett FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter uinnskrenket.
For det tredje har vi Kadi-saken, som har gått for EUs domstoler. Denne saken gjaldt også den nasjonale gjennomføringen av samme forpliktelse som i Sayadi/
Vinck-saken. EUs førsteinstansdomstol inntok i 2005 en nokså konservativ hold-ning, og la til grunn at den bare kunne vurdere om sikkerhetsrådsresolusjonen hadde grepet inn i jus cogens.
EU-domstolen, derimot, var langt mer aktiv i sin dom i 2008. Den var nøye med å påpeke at den ikke prøvde lovligheten av en sikkerhetsrådsresolusjon, men den påberopte seg full kompetanse til å prøve om medlemsstatenes gjennomføring av resolusjonen samsvarte med menneskerettighetene, og dette var ikke avgrenset til å gjelde jus cogens.
Endelig har vi britisk House of Lords. Al-Jedda-saken fra 2007 gjaldt britiske styr-kers fengsling av en irakisk borger i Irak, og spørsmålet var om Sikkerhetsrådets autorisasjon av styrkenes nærvær i Irak innebar kompetanse til å fengsle personer uten å følge prosedyrene i EMK artikkel 5 eller i den britiske Human Rights Act. En av dommerne, baronesse Hale, ga en uttalelse som fikk en viss tilslutning fra de øvrige dommerne: «The right is qualified but not displaced. This is an important distinction. We can go no further than the UN has implicitly required us to go in restoring peace and security to a troubled land. The right is qualified only to the extent required or authorised by the resolution. What remains of it thereafter must be observed.»
Hva som gjelder, er høyst uklart, og vil avhenge dels av hvilket tribunal som vurderer spørsmålet, hvilken autorisasjon som er gitt av Sikkerhetsrådet, og hvil-ken menneskerett som påstås krenket. Selv har jeg stor sans for House of Lords synspunkt om «qualified, but not displaced», som etter mitt syn er best egnet som en generell regel. På dette grunnlaget vil altså internasjonale styrker, herunder politistyrker, ha kompetanse til å fravike bestemmelser i internasjonale menneske-rettskonvensjoner, så lenge dette er nødvendig for å gjennomføre Sikkerhetsrådets autorisasjon, og så lenge man ikke krenker jus cogens.
Rådet vil imidlertid formodentlig aldri si uttrykkelig at det autoriserer en hand-ling i strid med statenes menneskerettsforpliktelser. I praksis er problemet hva som gjelder når FNs Sikkerhetsråd autoriserer bruk av «all necessary means» for å oppnå et mål.