6 Ein mann frå ein krok i verda
6.1 Jonas Lie i den offisielle kanon i skulen
A Lei n.º 12.846/2013 prevê a responsabilidade objetiva, admi- nistrativa e civil, da pessoa jurídica pela prática de atos lesi‑
vos à Administração Pública. Conforme doutrina de Leandro
Sarcedo, “acabou o legislador escorando-se num modelo de
direito administrativo sancionador, no qual se cominam san- ções civis e administrativas às pessoas jurídicas”(10).
Os atos lesivos à Administração estão definidos no art. 5º
da Lei(11). Basicamente são aqueles que atentam ao patrimô‑
nio público; ferem os princípios da Administração Pública (art. 37 da Constituição Federal); ou colidem com os compromis‑
(10) SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. São Paulo: LiberArs, 2016., p. 133. (11) Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta
Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que
atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração públi‑ ca ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I ‑ prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II ‑ comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III ‑ comprovadamente, utilizar‑se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV ‑ no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competiti‑ vo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou cele‑ brar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da lici‑ tação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico‑financeiro dos contratos celebrados com a administra‑ ção pública;
V ‑ dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
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sos internacionais assumidos pelo Brasil para combater a cor‑ rupção. Algumas das condutas também são definidas como crimes, destacando‑se a corrupção ativa (art. 5º, I, da Lei anti‑ corrupção; correspondente ao art. 333 do Código Penal) e as fraudes a licitações (art. 5º, IV, da Lei anticorrupção; correspon‑ dente a condutas criminosas previstas na Lei n.º 8666/93).
Note‑se que a legislação previu a responsabilidade obje‑ tiva ‑ civil e administrativa ‑ da pessoa jurídica que praticar atos
de corrupção (em sentido amplo), mas não exclui a responsa‑ bilidade subjetiva ‑ civil, administrativa e penal ‑ das pessoas físicas envolvidas (responsabilidade solidária).
No escólio de Maria Sylvia Zanella di Pietro,
“A Lei n.º 12.846/13 prevê hipótese de responsabilidade objetiva da pes‑ soa jurídica que pratica atos contra a Administração Pública e a respon‑ sabilidade subjetiva dos dirigentes e administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito (...) a regra da responsabilidade objetiva exige, no caso da Lei n.º 12.846/13, que: 1. Haja nexo de causa e efeito entre a atuação da pessoa jurídica e o dano sofrido pela Administração Pública; 2. Seja praticado ato lesivo, tal como definido no art. 5º; 3. O ato lesivo seja praticado por pessoas jurídicas (art. 1º, caput); 4. O ato lesivo cause dano à Administração Pública, nacional ou estrangeira (...). Já a regra da responsabilidade subjetiva dos dirigen‑ tes e administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito exigem os mesmos requisitos apontados, res‑ salvando o mencionado no item 1, já que exige demonstração de sua culpabilidade (art. 3º, § 2º)(12).
(12) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: GEN‑Forense: 2017, p. 1036.
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3.2. Pressupostos e requisitos para o acordo de leniência
A Lei n.º 12.846/2013 estabelece que o acordo de leniência por atos de corrupção será celebrado, de um lado, pela Administra‑
ção Pública, “representada pela autoridade máxima do órgão
público lesado” (Controladoria‑Geral da União em âmbito fede‑
ral e pelas Controladorias ou Corregedorias Estaduais e Muni‑ cipais); e, de outro, pela pessoa jurídica responsável pelo ato
de corrupção.
O procedimento para a elaboração do acordo é regula‑ mentado pelos artigos 28 a 40 do Decreto Regulamentar Fede‑ ral n.º 8.420/2015.
A Lei anticorrupção empresarial não previu a participa‑ ção do Ministério Público como interveniente ou participante do acordo de leniência, como fizera a Lei antitruste. Aparente‑ mente não o fez porque não dispõe, como consequência do acordo administrativo, a imunidade penal.
Todavia, pensamos que não agiu bem o legislador.
Primeiro porque o Ministério Público é a instituição incum‑ bida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais, cabendo‑lhe, dentre suas missões cons‑ titucionais, a proteção ao patrimônio público (art. 127 e 129, III, ambos da Constituição Federal).
Segundo porque caberá ao Ministério Público perseguir a responsabilização judicial civil da pessoa jurídica pelo mesmo ato de corrupção (art. 19 da Lei n.º 12.846/2013), além, eviden‑ temente, da promoção da respectiva ação penal pela conduta criminosa equivalente (em face das pessoas físicas envolvi‑ das), e da ação de improbidade administrativa contra o agente
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público responsável pelo ato ilícito e terceiros por este benefi‑ ciados (art. 3º da Lei n.º 8.429/92), aqui incluindo‑se, por óbvio, a pessoa jurídica praticante do ato de corrupção(13).
Pensamos, por isso, que o legislador não agiu bem ao excluir o Ministério Público do acordo, feriando, com isso, nor‑ mas constitucionais.
Os pressupostos para o acordo de leniência disciplinados na lei anticorrupção são os mesmos da legislação antitruste, quais sejam, que a pessoa jurídica leniente colabore efetiva‑ mente com as investigações e o procedimento administrativo, e que esta colaboração resulte na identificação dos demais envolvidos no ato lesivo e na obtenção de documentos e infor‑ mações que comprovem os fatos (art. 16, incisos I e II, da Lei n.º 12. 846/2013).
Os requisitos cumulativos exigidos pelo artigo 16 da Lei n.º 12.846/2013 também são praticamente idênticos aos pre‑ vistos na Lei n.º 12.529/2011. In verbis:
I ‑ a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;
II ‑ a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvi‑
mento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;
III ‑ a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e
(13) Importante mencionar que a prática tendo sido diferente. Isto porque o Ministério Público Federal, na operação “Lava‑Jato” (megaoperação em combate a atos de corrupção e lavagem de dinheiro, que atingiu dezenas de agentes públicos e poderosos empresários), após firmar alguns acordos de colabo‑ ração premiada, também celebrou acordos de leniência, dentre eles com a empreiteira Odebrecht, o
qual foi homologado pela 13ª Vara Federal de Curitiba/PR (http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto‑ ‑macedo/moro‑homologa‑acordo‑de‑leniencia‑da‑odebrecht/, acesso em 18/03/2018). Foram forma‑ lizados, consoante reportagem jornalística de dezembro de 2017, um total de 18 acordos de leniência pelo Ministério Público Federal, os quais envolvem um montante aproximado de 24 bilhões de reais (https://www.poder360.com.br/justica/mpf‑acordos‑de‑leniencia‑de‑18‑empresas‑envolvem‑r‑24‑bi‑ lhoes/., acesso em 11/03/2018).
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coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.