6 Ein mann frå ein krok i verda
6.2 Den utvalte kanon
Como já discorremos – e ora reiteramos ‑, o acordo de leniên‑ cia da lei anticorrupção empresarial não abrange as esferas cível nem penal.
(15) A ação judicial para responsabilização civil das pessoas jurídicas que praticaram atos lesivos à Ad‑ ministração seguirá o rito da ação civil pública, disciplinado pela Lei n.º 7.347/85. Neste sentido, o en‑ sinamento de Maria Sylvia Zanella di Pietro, op. cit., p. 1045.
(16) Observamos que esta última sanção pode ser atingida pelo acordo de leniência (art. 6ª, II, c.c. art. 16, § 2º, da Lei) e, então, não haveria possibilidade de ajuizamento de ação civil que busque exclusiva‑ mente esta penalidade, por falta de interesse de agir. Porém, as sanções dos demais incisos (I a III) não são atingidas pelo acordo de leniência e, por isso, ação pode ser proposta com tal escopo. Cumpre ob‑ temperar que o Ministério Público pode pleitear, conjuntamente, sanções de natureza civil e adminis‑ trativa (art. 20 da Lei); porém, é evidente que, havendo acordo de leniência, a ação do Parquet visará tão apenas ao perdimento do produto ou proveito da infração (sanção do inciso I) mais a repara- ção do dano (efeito da condenação, consoante artigo 21 da Lei), porquanto a sanção administrativa
(inciso IV) já teria sido contemplada pelo acordo; e, ademais, não haveria motivos para suspender ou dissolver a empresa (sanções dos incisos II e III) se ela fez um acordo de leniência na qual se compro‑ mete a cessar a prática de infrações.
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3.4.1. Responsabilização civil
Na esfera cível, ainda que realizado o acordo de leniência, per‑ sistirá, ao menos, o dever de reparar o dano ao erário e perda do produto e proveito da infração, medidas que serão bus‑ cadas em ação civil própria, ajuizada pelo Ministério Público ou pelo ente lesado em face da pessoa jurídica que praticou os atos de corrupção (podendo ser parte do polo passivo da ação também as pessoas físicas que representem a empresa, lembrando, aqui, que a responsabilidade civil da pessoa jurí‑ dica é objetiva, ao passo que a da pessoas física é subjetiva, dependendo da prova de sua culpabilidade).
Outrossim, frisamos também a possibilidade de ação civil pública por ato de improbidade administrativa que pode ser movida contra o agente público ímprobo, que tenha come‑ tido os atos de improbidade dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n.º 8.429/92 (quais sejam, enriquecimento ilícito, dano ao erário e afronta aos princípios da Administração Pública). No polo pas‑
sivo desta ação pode estar também a pessoa jurídica benefici‑ ária do ato de improbidade (art. 3º da Lei n.º 8.429/92) que, ao agir em concurso de pessoas com o agente público, praticara ato lesivo contra a Administração Pública.
Importante notar que os atos lesivos contra a Administra‑ ção Pública praticados por pessoas jurídicas estão definidos no art. 5º da Lei n.º 12.846/2013 e guardam correspondência com os atos de improbidade praticados por agentes públicos. Exemplo: quando um agente público recebe verba indevida de um particular, para favorecê‑lo, teremos um ato de improbi‑ dade previsto no art. 9º, I, da Lei n.º 8.426/92 por parte do agente
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público – cuja responsabilização, em ação civil de improbidade administrativa, é extensiva à pessoa jurídica favorecida (art. 3º da lei de improbidade) ‑, além de um ato lesivo à Administra‑ ção Pública previsto no art. 5º, I, da lei anticorrupção empresa‑ rial, que gerará ação de responsabilização judicial.
Por esse motivo, o artigo 30 da Lei n.º 12.846/2013 prevê
expressamente que a aplicação das sanções previstas na lei
anticorrupção empresarial não afeta os processos de respon‑ sabilização e aplicação de penalidades decorrentes de ato de improbidade administrativa (previstos na Lei n.º 8.429/92). Então, tanto o agente público ímprobo como o particular favorecido estarão sujeitos às sanções do artigo 12 da lei de improbidade, quais sejam: perdimento dos bens (produto ou
proveito da infração); reparação do dano causado à Adminis‑
tração Pública; perda da função pública (aplicável somente ao
agente público); multa; suspensão dos direitos políticos (pelo
prazo de 5 a 10 anos); e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber incentivos fiscais (pelo prazo de 3 a 10 anos).
As duas últimas sanções acima mencionadas (suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público) não são previstas na lei anticorrupção empresarial, mas, por força do art. 3º da Lei n.º 8.429/92, são aplicáveis à empresa que praticar atos de corrupção (que, repita‑se, tam‑
bém configuram improbidade) e deles se beneficiar.
Pensamos que, buscando a economia processual e a efe‑ tividade da justiça (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), poderiam o Ministério Público ou a entidade pública lesada pro‑ mover uma mesma ação civil cumulando pedido de aplicação
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de sanções previstas nas duas normas legais (Lei 12.846/2013 e Lei 8429/92).
3.4.2. Responsabilização penal
A pessoa jurídica não responde penalmente por atos de corrup‑ ção, por falta de previsão constitucional e legal nesse sentido. Contudo, as pessoas físicas envolvidas (sócios, representantes legais, gerentes, administradores etc.) podem responder nesta seara (penal), desde que comprovado terem agido com dolo na prática do ato lesivo contra a Administração Pública (art. 5º da lei anticorrupção empresarial), já que, como mencionamos acima, tais atos também configuram tipos penais.
Diferentemente do que ocorre com a Lei antitruste, o acordo de leniência em atos de corrupção não gera imunidade penal das pessoas físicas envolvidas.
Nada obsta, contudo, que seja realizado o acordo de leni‑
ência com a pessoa jurídica e a colaboração premiada com a
pessoa física que a represente.
Tal como o acordo de leniência, a colaboração premiada é um compromisso celebrado entre o Estado e o infrator, no qual este último fornece informações relevantes (que compro‑ vem os fatos ilícitos) em troca de um prêmio ou benefício. A grande diferença é que chamamos de colaboração premiada o acordo na esfera criminal (quando se apura a prática de fatos definidos como crimes), o qual é celebrado entre o represen‑ tante do Ministério Público (titular da ação penal) ou a autori‑ dade policial com a pessoa física investigada ou processada pelo delito.
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No Brasil, a colaboração premiada aparece em diversas normas legais: Lei nº 9.807/99, artigos 13 e 14 (proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas e ao réu colaborador); Lei nº 9.613/98, artigo 1º, parágrafo 5º, com a redação da Lei nº 12.683/12 (lavagem de dinheiro); Lei nº 8.072/90, artigo 8º, parágrafo único (crimes hediondos); Lei nº 8.137/90, artigo 16, parágrafo único (crimes contra a ordem tributária, ordem eco‑ nômica e relações de consumo); Lei nº 7.492/86, artigo 25, pará‑ grafo 2º (crimes contra o sistema financeiro nacional); Código Penal, artigo 159, parágrafo 4º (crime de extorsão mediante sequestro); Lei nº 11.343/06, artigo 41 (tráfico de drogas); Lei nº 12.850/2013, artigos 4º a 7º (combate às organizações cri‑ minosas). Cada uma dessas normas estabelecem requisitos específicos (que guardam pertinência com os bens jurídicos que se propõem a tutelar) e benefícios distintos ao colabora‑ dor.
Apesar da especificidade de cada uma das Leis acima, é possível extrair, de todas elas, algo em comum: o Poder Público busca do colaborador: a identificação dos demais coautores e partícipes do crime e a recuperação de seu produto ou pro‑ veito.
Todas as normas referenciadas oferecem em contrapartida à colaboração a redução da pena de um a dois terços (1/3 a 2/3). Porém, vantagens ainda mais significativas são previstas na Lei de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12), na Lei de proteção a vítimas, teste‑ munhas e réus colaboradores (Lei nº 9.807/99) e na Lei de com‑ bate ao crime organizado (Lei nº 12.850/13), as quais permitem
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que o colaborador receba o perdão judicial (causa extintiva da
punibilidade) ou que sequer seja denunciado pelo crime(17).
Embora não haja um previsão expressa de colaboração premiada para autores de delitos contra a Administração Pública (como a fraude a licitações e a corrupção ativa), pen‑ samos que, realizado o acordo de leniência entre a pessoa jurídica que pratique atos de corrupção (lato senso) e o Poder Público (representado, por exemplo, pela CGU), o represen‑ tante legal da empresa leniente certamente poderá oferecer‑ ‑se para uma colaboração premiada com o Ministério Público. Primeiro porque muitas vezes a corrupção vem conexa a um crime de lavagem de dinheiro e é atribuída a uma organização
criminosa da espécie empresarial (aquela que atua no mercado
econômico‑financeiro), de forma que incidente o regramento das colaborações estatuídas nas Leis n.º 9.613/98 (lavagem de capitais) e 12.850/2013 (crime organizado). E, mesmo que não haja tal liame e o ato de corrupção seja isolado, ainda assim seria possível admitir a colaboração premiada com respaldo na Lei n.º 9.807/99 (Lei de proteção a vítimas, testemunhas e acusados colaboradores).
(17) É aquilo de chamamos de imunidade processual e cuja natureza jurídica pensamos ser de uma causa de perdão judicial condicional, que somente será efetivado ao final do processo (sentença), se o colaborador cumprir integralmente os termos do acordo. A respeito do tema, assim já dissertamos: “A homologação judicial tem por finalidade controlar inicialmente a legalidade e fornecer segurança jurídi- ca ao pacto firmado. Porém, a homologação não implica no imediato reconhecimento de causa extintiva da punibilidade. Esta causa, para nós, é condicional, porquanto se trata de um perdão judicial que será reconhecido somente na sentença, de forma que o descumprimento do acordo pelo agente não obsta- ria o ajuizamento de denúncia ou retomada da ação penal. Portanto, haverá um sobrestamento do feito somente em relação ao colaborador (o feito segue e relação aos demais réus), para que este, além de seguir cumprindo integralmente o acordado, confirme os fatos em juízo quando necessário. Se ele hon- rar com sua parte no trato, o perdão judicial será declarado na sentença (por isso é um instituto, nesse caso, condicional)” (ZANELLA, Everton Luiz. Infiltração de agentes e o combate ao crime organizado –
análise do mecanismo probatório sob o enfoque da eficiência e do garantismo. Curitiba: Juruá, 2016, p. 174/175.
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Em suma, em que pese o acordo de leniência da Lei n.º 12.846/2013 não estender a imunidade para a área penal (res‑ tringindo‑se à isenção ou atenuação de responsabilidade da pessoa jurídica no campo administrativo), a imunidade penal – seja absoluta ou relativa – pode ser ajustada por meio de uma colaboração premiada, desde que, claro, estejam presentes os pressupostos e requisitos legais.