Det femte og sjette symptomet

Na recuperação judicial da empresa em crise, o princípio da transparência também deve ser respeitado.

São dois os momentos cruciais para tanto: a) na apresen‑ tação do pedido de recuperação judicial; b) na apresentação do plano de recuperação judicial (ou extrajudicial).

Os dois momentos têm características e condições dife‑ rentes, como passaremos a ver.

3.1. O momento da apresentação do pedido de recupera- ção judicial

O art. 51 da Lei n. 11.101/05 fixa exigências para a petição inicial da recuperação judicial. Pode‑se afirmar que são docu‑ mentos essenciais para a admissão do pedido de recuperação judicial, ou seja, documentos sem os quais o pedido de recu‑ peração judicial deve ser indeferido.

Mantém‑se, ainda, o velho e maléfico hábito existente na época da concordata, onde esta era requerida sem qualquer documento e, daí por diante, protelavam‑se os prazos e a que‑ bra da empresa, sem que, muitas vezes, fosse o seu processa‑ mento deferido.

O cumprimento do disposto no art. 51 da Lei n. 11.101/05 não representa um formalismo excessivo, mas a necessidade da empresa, que busca a renegociação de sua dívida, apre‑ sentar aos seus credores a sua situação real, dando elementos para a análise da substância real e efetiva do plano de recu‑

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peração judicial, evitando a simples retórica técnica (hoje, o

princípio da preservação da empresa) utilizada para protelar

uma decretação da falência, como costumeiramente se fazia na concordata.

Assim, esse é o momento em que a empresa mostra trans‑ parência nos seus negócios e na sua condição.

A regra tem por escopo, justamente, evitar condutas do

sócio ou do administrador (“cultura do dono”) pretender que

os credores aceitem negociar seus créditos, com consequente

redução de seu patrimônio, enquanto eles mantém o status

quo pessoal inalterado, ou seja, enquanto os credores se sujei‑

tam a perdas, quem administrou mal (em sentido amplo) fica imune na sua situação patrimonial(3).

Por essas razões é que se afirma que o art. 51 da Lei n. 11.101/05 positiva o princípio da transparência, relevante para

avaliação da empresa em crise, possibilitando, assim, que os credores tenham (a) a capacidade técnica de avaliar as informa‑ ções constantes no processo de recuperação judicial, (b) bem como o conhecimento do mercado de atuação da empresa em crise (devedora).

(3) A revista Desafios do desenvolvimento (novembro de 2006, ano 3, n. 28, p. 6), vinculada ao

Ipea – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada e ao Pnud – Programa das Nações Unidas para o De‑ senvolvimento, publica uma nota divulgando pesquisa da organização não‑governamental Transparên‑ cia Internacional, informando que os “exportadores brasileiros estão entre os mais propensos a aceitar propinas na hora de fechar negócios” e que referida organização informou “que a posição do Brasil mostra que suas empresas não se comportam de forma limpa, postura que refletiria o nível de corrup‑ ção no país”. Aliás, interessante essa questão, pois alega‑se que há a necessidade de se corromper a autoridade pública para se obter um contrato; mas a iniciativa privada se carteliza para prejudicar o po‑ der público acertando entre si preços e condutas. Nunca se ouviu notícia de que a iniciativa privada fez um “cartel” para evitar essas condutas ilícitas.

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3.2. O momento da apresentação do plano de recuperação judicial

O princípio da transparência, como apontado, tem relevância no plano de recuperação formulado.

A empresa em crise no momento em que postula a recu‑ peração judicial (ou mesmo a tutela judicial na recuperação extrajudicial) perde a sua natureza puramente privada e passa a uma condição institucional (sem adentrar, no caso, na discus‑ são se uma sociedade anônima tem natureza contratual ou ins‑ titucional), onde, embora continue na sua livre administração (apesar de algumas restrições), fica com sua existência condi- cionada a vontade de fatores externos, ou seja, a análise de sua

função social (que não se confunde com o seu objeto social) e interesses dos credores; não importa, pois, o interesse do empresário caso esses fatores não convirjam com o dele.

No mais das vezes, pelo que se observa nas declarações(4)

de sócios das empresas falidas, a falência é decretada em razão da má administração da empresa, seja sob o aspecto adminis‑ trativo (controles de despesas, por exemplo), como no aspecto comercial (gerenciamento de preços, dependência de um único cliente etc.).

Por isso, parece relevante que o elaborador do plano de recuperação atente‑se não só a buscar uma proposta de paga‑ mento, mas uma reestruturação da empresa onde se dê clareza à sua administração, seguindo os princípios daquilo que se

passou a denominar‑se de governação corporativa, que impõe

a necessidade de utilização de instrumentos interdisciplinares

(4) Lei n. 11.101/05, art. 104, I, “a” (no Decreto‑lei n. 7.661/45: art. 34, I, “a”): o falido deve “declarar as causas determinantes da sua falência, quando requerida pelos credores”.

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(econômicos, administrativos e jurídicos, entre outros), razão pela qual, como anota Nilson Lautenschleger Júnior (2005, p. 24):

não se trata mais de consultar o jurista para entender o que a lei diz, mas, sim, de consultar o administrador sobre qual a melhor forma e, então, o advogado quanto muito, para saber se uma determinada ação ou estru‑ turação seria ilegal ou não.

A reestruturação ultrapassa os limites do operador do direito; sua participação tem relevância na necessidade do pro‑ fissional elaborador da reestruturação não ultrapassar a fron‑ teira da legalidade, pondo todo um esforço ladeira abaixo,

fenômeno duramente vivido no Brasil com os sucessivos pla-

nos econômicos, que deram soluções aos problemas da eco‑

nomia, mas que violaram várias normas do sistema jurídico, o que não se admite, sob pena de supressão do próprio Estado de Direito Democrático.

Embora se discuta a questão da governança corporativa em face das sociedades anônimas abertas(5), inclusive pelo fato

de que o conflito de interesses nela é mais amplo do que em sociedades limitadas, até pela multiplicidade de interessados(6),

não se pode descartar a importância da boa conduta empre‑ sarial, para qualquer tipo de empresa, como fator importante para se alcançar o objetivo traçado no plano de recuperação judicial: reerguer a empresa em crise.

(5) Inclusive, as regras da governança corporativa foram sendo elaboradas pela antiga Bolsa de Valo‑ res de São Paulo – Bovespa, de modo a aceitar‑se a abertura de capital das empresas.

(6) Lembre‑se que os interesses da sociedade (interesse social ou da empresa) não se confunde com o interesse dos acionistas, controladores e sócios (no caso de sociedades limitadas).

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Tal situação está bem exposta no art. 53 da Lei n. 11.101/05 quando fixa informações necessárias que devem estar conti‑ das no plano de recuperação judicial.

A transparência, portanto, deve ser observada não somente no momento do pedido de recuperação judicial, mas, também, na própria concepção do plano apresentado, de modo a evi‑ tar circunstâncias depreciativas para o próprio plano(7).