Neste trabalho já nos referimos ao tradicional posicionamento, tanto da doutrina, quanto da jurisprudência, em considerar que as decisões proferidas em sede de controle incidental e difuso de constitucionalidade dos atos normativos, ou seja, via recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, produzem efeitos tão somente em relação às partes envolvidas no processo. Contudo, tendo em vista a evolução legislativa, jurisprudencial e doutrinária dos últimos anos, tal assertiva já não nos parece mais sustentável. Assim, podemos observar que tais decisões já não possuem, apenas, eficácia meramente persuasiva e caminham francamente em direção aos efeitos vinculantes, como será adiante demonstrado. No mínimo, possuem, indiretamente, força vinculante.
Como já exposto neste trabalho, é lícito aos magistrados de primeiro grau de jurisdição pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade de uma determinada norma, de forma incidental, para a solução de um caso concreto. Contudo, aos órgãos fracionados dos tribunais tal faculdade é vedada por força da regra da reserva de plenário, esculpida pelo art. 97 da CF, que impõe a tal pronunciamento de inconstitucionalidade sua aprovação por maioria absoluta do plenário do tribunal, ou de seu órgão especial. Assim, diante de uma arguição de inconstitucionalidade, o relator do recurso deverá submeter a questão aos demais membros da câmara ou turma. Em caso de rejeição, o julgamento deverá prosseguir normalmente, porém, caso a referida arguição seja acolhida, um acórdão deverá ser lavrado e a arguição deverá ser remetida ao plenário do tribunal, ou ao seu órgão especial, para apreciação. Após, o recurso retorna ao órgão fracionário para julgamento. Destarte que
neste caso o órgão fracionário deve julgar o recurso em conformidade com a decisão proferida pelo plenário ou pelo órgão especial do tribunal. Neste sentido observa-se que a decisão do plenário ou do órgão especial, sobre a arguição de inconstitucionalidade, possui eficácia vinculadora perante o órgão fracionário.
Ocorre que o parágrafo único do art. 481 do CPC, com redação conferida pela Lei 9.756/98, determina que: os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao
plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes, ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
É cediço que a regra da reserva de plenário também se aplica ao Supremo Tribunal Federal. Logo, toda decisão sobre a inconstitucionalidade de um ato normativo, proferida pela Corte, deve possuir a aquiescência de seu plenário, seja ela pela via direta, mediante processo objetivo, ou pela via incidental, mediante recurso extraordinário.
Deste modo, temos que admitir que os pronunciamentos sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, proferidos pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, pela via incidental e difusa, acarretam consequências para a solução de casos análogos, quando apreciados por qualquer tribunal brasileiro, uma vez que autoriza seus órgãos fracionários a acompanhar o entendimento da corte sem a intervenção do plenário ou do órgão especial destes tribunais.138
138 Este entendimento restou pacificado pela jurisprudência do STF, como nos da notícia BARROSO, Luís
Tal medida, aliás, veio em boa hora, pois tem como escopo aliviar a pauta de julgamento dos tribunais, impedindo que seu plenário ou órgão especial seja repetidas vezes chamado para deliberar sobre questões constitucionais que já foram objeto de apreciação pelos referidos órgãos dos tribunais ou pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Não obstante reconhecer que o novel instituto em apreço confere uma substancial economia processual ao julgamento de inúmeros recursos por nossos tribunais, o professor José Carlos Barbosa Moreira não concorda com a assertiva de que um pronunciamento de inconstitucionalidade pela via incidental, mesmo que proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, tenha o condão de afastar a regra da reserva de plenário. Para o notável processualista carioca, somente a resolução do Senado Federal, prevista no art. 52, X, da CF, tem o condão de conferir efeitos erga omnes às decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas pela via incidental.139
Neste ponto, é interessante notar o quão relevante é a determinação do efetivo papel que a Resolução do Senado Federal, prevista no art. 52, X, da CF, exerce sobre os pronunciamentos de inconstitucionalidade pela via incidental em nosso sistema jurídico. Principalmente após a introdução de um amplo controle de constitucionalidade direto e concentrado por nossa atual Constituição Federal.
Não podemos nos esquecer que a referida Resolução do Senado Federal foi introduzida em nosso sistema jurídico pela Constituição de 1934, em um momento em que inexistia qualquer espécie de controle concentrado e direito de controle de constitucionalidade. Assim, diante das deficiências do controle incidental e difuso aqui já apontada, surge a referida Resolução como medida apta a conferir maior eficácia às decisões do Supremo Tribunal Federal, na medida em que ao suspender a eficácia da lei declarada inconstitucional, torna erga omnes os efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida pela via incidental e difusa.
Atualmente, contudo, após a introdução em nosso sistema jurídico de um amplo sistema de controle de constitucionalidade concentrado e direto, boa parte da doutrina se insurgiu contra o instituto, afirmando ser o mesmo obsoleto. Afirmam tratar-se de um caso típico de mutação constitucional, no qual a Resolução do Senado Federal já não seria mais necessária para conferir efeitos erga omnes aos pronunciamentos de inconstitucionalidade proferidos pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, servindo, apenas, para conferir publicidade às referidas decisões.
Após analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e constatar que o mesmo vem, em diversos casos, conferindo efeitos erga omnes a um número cada vez maior de julgados do plenário e, analisando ainda a novel legislação processual, que também confere eficácia extraprocessual às decisões proferidas pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Gilmar Mendes é enfático ao afirmar a mutação
constitucional140 do papel do Senado Federal em nosso controle de constitucionalidade. Para o eminente Ministro do STF:141
A natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental.
Seja como for, ainda não podemos afirmar que as decisões judiciais proferidas pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, pela via incidental e difusa, possuem força vinculante, tal qual aquelas proferidas no controle direto, com faz crer o eminente Ministro Gilmar Mendes.
Dizemos isso, pois, na Reclamação n°. 4.335, que tem como relator o Ministro Gilmar Mendes, o mesmo conheceu e deu provimento à referida reclamação que invocava um pronunciamento de inconstitucionalidade proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental e difuso. Após o voto do relator, seguiu-se o voto do Ministro Eros Roberto Grau, que o acompanhou. Contudo, os Ministros Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence, mesmo conferindo Habeas-Corpus de ofício, não concordaram com a proposta do relator em aceitar a interposição de Reclamação em face de decisão de inconstitucionalidade proferida pela via incidental e difusa, que seria a consagração da tese do Ministro Relator, aqui exposta.
140 Entende-se por mutação constitucional a reforma da Constituição sem expressa modificação do seu texto.
Em verdade, trata-se da alteração da interpretação de um determinado texto legal. Em outras palavras, e seguindo os postulados teóricos aqui adotados, diz respeito a construção de um ato de entender distinto a partir do mesmo ato de comunicar.
141 MENDES, Gilmar Ferreira. A reclamação constitucional no Supremo Tribunal Federal. In Leituras
De nossa parte, acreditamos que a evolução do nosso sistema jurídico acarretará na equiparação entre os efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal pela via incidental e difusa e concentrada e direta, com uma distinção, para estas últimas não caberá a via da reclamação. Se assim não for, rapidamente a pauta do plenário da Corte estará entulhada de reclamações.
Concluímos, então, que ainda não há que se falar em eficácia vinculante aos pronunciamentos de inconstitucionalidade proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental e difuso. Atualmente, como visto, tais decisões produzem efeitos extraprocessual especiais, mas não vinculantes. Contudo, parece-nos que a jurisprudência do tribunal caminha neste sentido, tendendo a aceitar tal vinculação desde que a decisão pela via incidental e difusa seja definitiva.
Ademais, devemos salientar que analisaremos, em capítulo próprio, o novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário denominado repercussão geral. Contudo, já gostaríamos aqui de adiantar uma das conclusões alcançadas em tal estudo, qual seja, o reconhecimento de que o novel instituto confere aos acórdãos proferidos em sede de recurso extraordinário eficácia extraprocessual especial perante todos os tribunais do país, dado que caso um determinado tribunal julgue em desacordo com o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, deverá se retratar, sob pena de ter o seu acórdão liminarmente reformado, como será bem demonstrado em seus pormenores no capítulo 05.