2.3.1 A Participação dos entes federativos no processo de tomada de decisão da União
Ao se esclarecer as premissas adotadas no presente estudo, percebe-se que o direito é um sistema composto por enunciados lingüísticos, no qual o discurso formado, a partir da interpretação do texto normativo, não atua buscando uma essência ou verdade absoluta, mas sim construindo uma realidade própria. Ao colocar as concepções metafísicas entre parênteses, o cientista do direito abandona a idéia de que o direito se realiza no mundo das idéias e procura adotar uma visão mais realista, na qual o direito se faz na linguagem, cuja função, ao incidir, é construir fatos e prescrever condutas.
Destaque-se ainda que, ao lado do direito, encontra-se a ciência do direito em posição de metalinguagem. O direito prescreve condutas, contruindo sua realidade e
246 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 941.
247 OLIVEIRA, Régis Fernandes. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006. p. 30. 248 HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 349. 249 Nesse momento, vale destacar que esse trabalho, como o leitor poderá conferir no próximo capítulo, acolhe,
dentre outras premissas, a concepção kelseniana sobre a validade. Assim, é de se registrar que a validade de uma norma é sua específica existência.
moldando as condutas humanas em suas relações intersubjetivas; já a Ciência descreve o direito, conferindo cientificidade ao discurso e definindo o alcance do texto produzido.
Muito embora sejam sistemas diferentes, é importante, mais uma vez, frisar que o sistema do direito positivo e o sistema da ciência do direito estão intimamente ligados, haja vista que o segundo se incorpora no primeiro, como fonte material sua. A ciência do direito é a autoconsciência do direito vigente, em outras palavras, o direito positivo incorpora a ciência do direito, autocompondo-se num processo dialético intérmino, sem repouso, entre os dois pólos.250
Nesse contexto, para se identificar o teor do Princípio federativo insculpido na Constituição Federal, faz-se mister analisar os requisitos de existência do Federalismo brasileiro. Ocorre que, ao analisar os enunciados prescritivos que cuidam do assunto, o leitor não encontrará uma ordem de requisitos ou elementos essenciais para existência/validade do Estado Federal. Assim, caberá a ciência do direito definir o sentido do que seja o Pacto federativo e seus requisitos no Brasil.
Dessa forma, o primeiro aspecto a ser levantado no estudo do tema é a necessidade de os entes federativos participarem das decisões tomadas pelo Estado Federal. De fato, como já se viu, considerando que a criação da União se dá pela soma das soberanias (dentre outras prerrogativas) de todos os Estados, presume-se que cada Estado-membro deverá manifestar sua posição na tomada de decisões no Estado Federal. É mediante a lei da participação, que os Estados-membros tomam parte no processo de elaboração da vontade política válida para todos.251
Nesse sentido, vale mencionar as palavras de Paulo Bonavides sobre o assunto: [...] Tanto a participação como a autonomia existem em função das regras constitucionais supremas, que permitem ver na Federação, como viu Tocqueville o século XIX, duas sociedades distintas, ‘encaixadas uma na outra’, a saber o Estado federal e os Estados federados, harmonicamente superpostos e conexos.252
Corroborando com o que foi dito por Paulo Bonavides, Juan Ferrando Badía, sobre o tema, argumenta que sem a participação, existiria um direito de subordinação, e não de coordenação e, desse modo, as Federações seriam semelhantes às uniões desiguais, como o
250 VILANOVA, Lourival. Escritos jurídicos e filosóficos. Volume 1. São Paulo: Asis Mundi IBET, 2003. p.
413-414. Nesse sentido, importante frisar as palavras do autor: [...] “o direito positivo é resultante do processo social, mais a participação do jurisconsulto, do advogado e de todos aqueles que profissionalmente operam o direito, interpretando-o, ou judicialmente aplicando-o na multiplicidade de casos concretos que a experiência oferece”.
251 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 181. 252 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 181.
protetorado. Todo Estado federal deve pressupor a existência de instituições encarregadas de gerir os interesses comuns, cuja competência varia conforme o grau de intensidade do vínculo federal. Nesse contexto, diz-se que a conciliação entre grupos sociais, necessária ao federalismo, realiza-se mediante o jogo de dois princípios: o da autonomia e o da participação.253
Jorge Miranda afirma que, dentre os “princípios directivos” do Federalismo, encontram-se dois que são ligados à representatividade demonstrada acima, quais sejam:
1º) Participação dos Estados federados na formação e na modificação da Constituição federal, seja a título constitutivo, seja a título de veto colectivo, seja por via representativa, seja por referendos parciais; [...] 4º)Intervenção institucionalizada dos Estados federados na formação da vontade política e legislativa federal, através de órgãos federais com representação dos Estados (senados ou conselhos federais, os primeiros com titulares eleitos e os segundos com titulares delegados dos Governos locais.254
No que se refere ao Princípio da participação, pode-se afirmar que tal característica possibilita que as unidades da federação possam colaborar na formação das decisões próprias da União federal. Como se viu, o Estado federal supõe a existência de unidades que se encarreguem de gerir os interesses comuns, i.e., muitos dos quais legitimadores da formação da própria Federação. Para José Alfredo de Oliveira Baracho, mesmo quando ocorra variação na intensidade do vínculo federal, as unidades federais devem participar, por intermédio de seus representantes, da formação dos órgãos federais e na elaboração das leis. Para o mencionado autor, esta seria uma das características do “autêntico federalismo”. 255
Roque Antônio Carraza menciona que vários autores consideram que a participação direta e indireta dos Estados-membros na formação de decisões do Estado federal é requisito essencial para o Federalismo.256 A participação direta se daria no processo de revisão da Constituição Federal. No modelo americano, a iniciativa para tal revisão constitucional caberia a cada Estado-membro e toda e qualquer emenda à constituição deveria ser aprovada por três quartos dos Estados membros. Já no que se refere à participação
253 BADÍA, Juan Ferrando. El Estado unitário, El federal y El Estado Autonomo. 2ª Ed. Madri: Tecnos, 1986.
p. 86-87.
254 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 152. 255 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 50. 256 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros,
indireta, a participação seria no que se refere à confecção das leis ordinárias através de uma câmara parlamentar especial. 257
No caso brasileiro, como ressalta Gabriel Ivo, a participação é indireta. Para tanto, tem-se o Senado Federal, onde todos os Estados-membros são representados por três senadores258. O fato é que a Federação é a conjunção entre vários Estados e suas vontades, visando à formação de um só, no qual seja possível a conservação das características regionais. Nesse contexto, a participação dos Estados-membros se faria necessária, pois seria, através do exercício dessa prerrogativa, que todas as unidades colaborariam na formação das normas instituídas pela União.259
2.3.2 A Autonomia e a igualdade entre os entes federativos
Sustenta Régis Fernandes de Oliveira que não há hierarquia entre a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Seria descabida, portanto, todo e qualquer ato de superioridade da União sobre as demais unidades federativas, com exceção dos de intervenção casos previstos no art. 34 da CF/88. De todo modo, é importante ressaltar que a intervenção é um instrumento excepcional, que só deve ser utilizado em casos de instabilidade institucional, nas quais a existência do próprio Estado Federal esteja em risco. 260
Segundo Jorge Miranda, o Estado federal precede a garantia, na Constituição Federal, da existência e dos direitos dos Estados-membros. Além disso, há que se igualdade jurídica das unidades federativas, o que implicaria em igualdade dos direitos dos cidadãos, dos reconhecimento dos atos jurídicos praticados por estes e na participação paritária nos órgãos federais. 261
Além disso, vale destacar as palavras de Juan Ferrando Badía sobre o tema:
257 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 50-
51.
258 OLIVEIRA, Régis Fernandes. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006. p. 30. 259 IVO, Gabriel. Constituição Estadual. Competência para elaboração da Constituição do Estado-membro.
São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 92. Vale ressaltar que José Alfredo de Oliveira Baracho (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense: 1986. P. 30.), com relação ao bicameralismo, sustenta que a dupla representação constitui característica do Estado federal. Enquanto uma casa representa os Estados-membros, a outra representa as coletividades particulares. Em sentido contrário, Pontes de Miranda (MIRANDA, Pontes de. Comentários a Constituição de 1967. Tomo I. 2ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1970. p. 311-312) afirma que a existência da Câmara dos Estados-membros não é requisito suficiente. Para o autor é possível visualizar um Estado federal descentralizado sem o Senado Federal.
260 OLIVEIRA, Régis Fernandes. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006. p. 30. 261 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 152.
[...] Las autoridades federadas actúan com plena competência dentro de los limites que La Constitució federal establece. Los órganos del Estado federado son absolutamente autônomos dentro de sua órbita jurídica. Sin en el ejercicio de sus atribuciones estuvieram sometidos a la intevención, direción o control de los órganos federales no constituyentes, entoces ya no nos encontraríamos ante um verdadero Estado federado.262
O trecho citado acima demonstra que, para ser autônomo, cada ente federativo deve ter a capacidade de ministrar as necessidades de seu governo e administração sem a interferência de outras Unidades. Para tanto, a Constituição Federal conferiu a todos o direito de administrar e regular suas despesas e instituir e arrecadar certos tributos sobre determinadas materialidades.263
Sobre a autonomia dos entes federativos, Gabriel Ivo afirma o seguinte:
Têm competência em matérias referentes à constituição dessa comunidade, de modo que as modificações nas Constituições dos Estados componentes podem ser efetuadas por estatutos dos próprios Estados componentes. As unidades federadas detêm liberdade de gestão dos próprios assuntos, contudo é limitada, pois têm de observar certos princípios da Constituição Federal.264 Em sentido semelhante, diria José Alfredo de Oliveira Baracho que a autonomia representa uma pluralidade de ordens jurídicas, cuja função seria revestir de características próprias as unidades territoriais, seja na atividade jurídica, seja na política ou social. Em suma, tal aspecto possibilitaria às unidades federativas a conservação de certa independência para efetivar a administração de seus negócios. 265
Partindo-se da idéia de que a autonomia pressupõe uma pluralidade de ordenamentos, vê-se que, no Estado federal brasileiro, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios ocupam a mesma posição juridicamente, i.e., hierárquica, sendo descabido, pois, falar em tratamentos diferenciados às unidades. No entanto, é importante ressaltar que tal igualdade jurídica não significa dizer que os entes se confundem, mas sim que cada um possui um feixe de atribuições conferidas pela Constituição, i.e., possuem campos de atuação autônomos e exclusivos, dentro dos quais poderão decidir quais os problemas que serão resolvidos e os recursos que serão destinados para tanto. 266
262 BADÍA, Juan Ferrando. El Estado unitário, El federal y El Estado Autonomo. 2ª Ed. Madri: Tecnos, 1986.
p. 109.
263 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 148.
264 IVO, Gabriel. Constituição Estadual. Competência para elaboração da Constituição do Estado-membro.
São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 93.
265 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 50. 266 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros,
Ao tratar do assunto, Luis Roberto Barroso divide a autonomia em três noções. Segundo o autor, a autonomia deve implicar em: auto-organização, i.e., a capacidade para que cada uma das entidades componentes do Estado federal possa elaborar sua própria Constituição, dispondo sobre seus órgãos e atribuições; autogoverno que, em outras palavras, seria a garantia assegurada ao povo de exercer o direito de eleger seus representantes e de, produzir através destes, leis que regulem a coisa pública na esfera de seus poderes; e auto- administração, que consistiria na capacidade de os Estados-membros executar autonomamente as suas leis e de possuir administração própria de seus bens e órgãos.267
No entanto, é importante ressaltar que, não haverá autonomia se os Estados- membros não possuírem capacidade econômica e financeira para disporem dos meios pecuniários suficientes para realização de suas funções específicas.268 Nesse contexto, partindo-se do pressuposto de que, para que haja efetiva liberdade, é necessário que o Estado- membro disponha de recursos, acredita-se que a repartição de competências também é um requisito de validade do Estado federal.
2.3.3 A repartição de competências
Levando-se em conta que a novidade do federalismo está na previsão de dois níveis de poder: um poder central e poderes periféricos, que funcionam autônoma e concomitantemente, é explícita a necessidade da partilha de competências269. Essa noção retrata a lei da autonomia, segundo a qual cada ente deve possuir uma certa autonomia para se auto regular, de modo que, para tanto, necessita de uma certa parcela de competências conferida pelo Estado unitário (no caso do Brasil – federalismo por segregação) pré-existente. Seria uma incongruência, pois, falar-se em autonomia de um ente federativo sem que o mesmo possuísse determinadas competências. Cada ente pode, pois, instituir uma ordem constitucional própria, desde que esteja em plena consonância com os ditames da Constituição Federal. A distribuição de competências em diferentes níveis de governo confere à unidade federativa a autonomia para “construir desenhos institucionais capazes de
267 BARROSO, Luis Roberto. Direito Constitucional Brasileiro: o problema da federação. Rio de Janeiro:
Forense, 1986. p. 23.
268 BARROSO, Luis Roberto. Direito Constitucional Brasileiro: o problema da federação. Rio de Janeiro:
Forense, 1986. p. 23.
269 ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competências na Constituição de 1988. 3ª Ed. São Paulo: Atlas,
disciplinar os procedimentos de contribuição e gestão tributária” além de possibilitar a composição e dimensionamento de despesas. 270
Afirma Gabriel Ivo que a “divisão de competências exprime a coluna de sustentação de toda complexa engrenagem que constitui um Estado organizado sob a forma federal”. Com efeito, segundo o professor alagoano, é a repartição de competências que dará a exata medida de centralização/descentralização do Estado federal. 271
No mesmo sentido, Raul Machado Horta afirma que é por intermédio da repartição de competências que a Constituição Federal demarcará os domínios da Federação e dos Estados-membros. Em outras palavras, é através dessa divisão de poderes que a Carta magna irá imprimir o modelo federal por ela concebida, demonstrando a tendência centralizadora ou descentralizadora, que decorrerá da atribuição de maiores competências aos Estados-membros. Por tal razão é que a repartição de competências é encarada como a “chave da estrutura do poder federal” ou “elemento essencial da construção federal”.272
Ao prelecionar o assunto, José Alfredo de Oliveira Baracho, apoiado em Pinto Ferreira e Linhares Quintana, afirmava que a repartição de competências era fundamental para existência do Federalismo. Nesses termos, o autor destacava que a discriminação de tais poderes (limites) poderia ser realizada de três formas, quais sejam: enumerando-se detalhadamente as competências da União e dos Estados-membros; dispondo de forma detalhada as competência da União e deixando os resíduos para os governos locais; ou detalhando as competências das unidades descentralizadas e deixando a competência residual para a União. 273
Logicamente que, a depender do modelo de repartição de competências que for adotado, os Estados-membros podem se tornar mais fortalecidos. A adoção do primeiro modelo tende a gerar a conflitos entre os entes federativos, haja vista que as materialidades
270 SILVA, Mauro Santos. Teoria do Federalismo fiscal: competência concorrente e normas gerais de direito tributário. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p. 119.
271 IVO, Gabriel. Constituição Estadual. Competência para elaboração da Constituição do Estado-membro.
São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 87-88.
272 HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 349. 273 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 51.
Em sentido semelhante, Fernanda Diaz Menezes de Almeida (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes.
Competências na Constituição de 1988. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 47-48) afirma que, no modelo
clássico, oriundo dos Estados Unidos, especificam-se os poderes da União, deixando os poderes remanescentes para os Estados-membros. A doutrina convencionou chamar tal modelo de repartição horizontal. Modelo semelhante adotou o Canadá, todavia, especificou os poderes dos Estados-membros e conferiu os remanescentes à União. Na Argentina, tal modelo sofreu uma significativa modificação. Naquele país, o legislador da norma constitucional traçou uma série de competências compartilhadas entre os entes federativos. Na Venezuela, o legislador autorizou, mediante aprovação do parlamento, a delegação de competências nacionais ao Estado- membro. Assim, pugnamos que as maiores alterações do modelo clássico norte americano surgiram quando o legislador inseriu as competências concorrentes dentre as enumerativas e remanescentes.
que não estiverem presentes nas listas taxativas de competência poderá ser alvo de disputas entre as unidades federativas.274 Já o segundo, tende a fortalecer a autonomia dos Estados- membros, pois, ainda segundo Baracho, robusteceria a autonomia das unidades descentralizadas e representaria uma solução para possíveis conflitos de competência; saída tal que pode também ser apontada no terceiro modelo, sendo que, nesse, o poder central se tornaria mais forte, implicando uma menor descentralização. 275
Para o Professor Gabriel Ivo, a tendência atual é que as Constituições misturem as técnicas de distribuição acima citadas. Desse modo, as competências da União e dos demais entes federativos são enumeradas. Para o referido autor, “essa tendência implica num desprestígio dos chamados poderes reservados e revela a predominância das chamadas normas gerais”. Em suma, pode-se dizer que tal técnica representa uma espécie de repartição vertical de competências, na qual a mesma matéria é distribuída entre a União e os Estados- membros. 276
Assim, para se evitar conflitos de competência, confere-se à União a competência para legislar sobre normas gerais sobre o tema, restando aos Estados-membros o poder de legislar acerca das materialidades conforme os interesses e necessidades locais. Para Gabriel Ivo, trata-se de um sistema complexo, no qual competências concorrentes convivem com competências comuns e privativas sob um critério unificador, que é a Supremacia da Constituição. 277
Até 1934, o Brasil adotou o modelo norte-americano de divisão de competências (i.e., enumerando os poderes da União e deixando os remanscentes para os Estados-mebros). A partir daquele ano, com a Constituição instituída no governo de Getúlio Vargas, sob forte e nítida influência de outras Cartas Políticas, como, v.g., a “Constituições de Weimar” 278, surgiu no país a figura da competência concorrente. Tal constituição previa ainda a competência supletiva e complementar dos Estados-membros em matérias sob as
274 IVO, Gabriel. Constituição Estadual. Competência para elaboração da Constituição do Estado-membro.
São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 88. Gabriel Ivo afirma que alguns autores ressaltam que [...] “esse sistema apresenta o inconveniente de suscitar conflitos competenciais entre as pessoas políticas, pois sendo o elenco de matérias numerus clausus, a quem caberia a competência para legislar sobre uma matéria não listrada? Mesmo em sede dessa competência, portanto, é necessária a designação de quem pertence a competência residual.”
275 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 51. 276 IVO, Gabriel. Constituição Estadual. Competência para elaboração da Constituição do Estado-membro.
São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 88.
277 IVO, Gabriel. Constituição Estadual. Competência para elaboração da Constituição do Estado-membro.
São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 89.
278 Conforme ensinamentos de Fernanda Dias Menezes de Almeida, (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competências na Constituição de 1988. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 49) no art. 7º da Constituição de
Weimar, estava prevista a competência do Reich (União), mas não de modo exclusivo, e sim prioritário, podendo os Länder (Estados) legislar sobre a referida matéria quando o Reich não exercesse seus os poderes.
quais a União possuía competência plena para legislar.279 Em linhas gerais, pode-se afirmar que as Constituições que se sucederam à de 1934, mantiveram esse modelo de repartição de competências.
De fato, ao se analisar o texto constitucional do país, percebe-se a existência de um complexo sistema de repartição de competências, em que coexistem competências privativas e concorrentes, abrindo-se, ainda, espaço para a delegação de competências da União para os Estados-membros280. Diferentemente dos demais modelos citados, a cada ente