6 Nytte av statlig tilsyn
6.3.1 En utvikling i retning av mer dialog, men det er lokale forskjeller
Ao se estudar o federalismo, restou consignado que, dentre os requisitos de validade do Estado Federal no direito brasileiro, estava a repartição de competência tributárias. De fato, não há como se dizer que a autonomia e a participação, por si só, são suficientes para garantir a existência do federalismo. Faz-se mister que a Constituição procure estabelecer meios para que as unidades federativas possam desenvolver suas atividades e manter todo o aparato estatal funcionando.
Certamente, a autonomia de um ente federativo exige que haja outorga de competências impositivas tributárias por parte da Constituição Federativo, pois, como já visto, trata-se de elemento chave na organização do Estado federal, visto que é por intermédio desse
exercício da competência legislativo-tributária, não há como sacar da tônica do sistema jurídico nacional a obrigatoriedade da competência em foco”. Desta forma, Cristiane Mendonça alinha-se a corrente que defende a facultatividade da competência legislativa, com exceção do ICMS, que, segundo a autora, é não possível se enquadrar nessa regra, pelas mesmas razões acima expostas. (MENDONÇA, Cristiane. Competência
tributária. São Paulo: Quartier latin, 2004. p. 283).
395 MENDONÇA, Cristiane. Competência tributária. São Paulo: Quartier latin, 2004. p. 71. 396 MENDONÇA, Cristiane. Competência tributária. São Paulo: Quartier latin, 2004. p. 72.
“poder” que a unidade federativa, efetivamente, poderá gozar de foros de autonomia e, desta feita, não depender da boa vontade dos outras unidades.
Ainda que fosse garantida ampla liberdade para governar seu território e possibilidade de participar nos processos de formação da decisão da União federal, isso de nada adiantaria se o ente federativo não tivesse meios para obter recursos para colocar toda sua estrutura em funcionamento. É nesse contexto, portanto, que surge a questão da repartição de competências tributárias.
No entanto, não basta que a Constituição distribua, de forma desordenada e sem critérios, as competências tributárias pelos entes federativos. Nesse passo, a ciência das finanças afirma que o ideal (do ponto de vista econômico) seria que as competências fossem distribuídas de maneira que os entes pudessem exercê-la da melhor forma, i.e., da forma menos onerosa possível.
Nesse diapasão, ao Estado-membro foram designadas as competências tributárias para estabelecer taxas, contribuições de melhoria e impostos sobre a circulação de mercadoria e serviços, transferência de bens em razão de causa mortis, doação e sobre a propriedade de veículos automotores. Dentre estes tributos, acredita-se que as grandes polêmicas giram em torno dos impostos, haja vista que, no que se refere aos demais, a competência não é privativa.
A literatura jurídica, de um modo geral, classifica as competências tributárias em privativa, residual e comum. A primeira diz respeito àquelas competências atribuídas com exclusividade para um determinado ente. As competências residuais seriam aquelas atinentes aos tributos que podem ser instituídos sobre materialidades não previstas na Constituição. Já as comuns seriam as competências atribuídas a todas as unidades federativas. 397
Por força do art. 154, II, da Constituição Federal398, percebe-se que a competência tributária residual pertence à União. Além desta, destacam-se a competência para
397 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 95. Nesse
contexto, Paulo de Barros Carvalho (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 241) desconfia que apenas a União possui competências privativas. Nesse sentido, confira-se, “in verbis”: Tenho par Amim que a privatividade é insustentável, levando em conta disposição expressa da Lei das Leis, que, bem ou mal, é o padrão empírico para a emissão de proposições descritivas sobre o direito posto. A União está credenciada a legislar sobre seus impostos e, na iminência ou no caso de guerra externa, sobre impostos ditos ‘extraordinários’, compreendidos ou não em sua competência tributária, consoante o que prescreve o art. 145, II. Dir-se-á que se trata de exceção, mas é o que basta para derrubar proposição afirmativa colocada em termos universais, de tal sorte que impostos privativos, no Brasil, somente os outorgados à União. A privatividade fica reduzida, assim, á faixa de competência do Poder Público Federal”.
398 BRASIL. Constituição da República Federariva do Brasil de 1988. Art. 154. A União poderá instituir: [...]
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição.
instituição dos empréstimos compulsórios (art. 148, I e II, da CF/88) 399 e as competências para instituir as Contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, todas de exclusividade da União (art. 149, caput, da CF/88), com exceção das contribuições previstas para manutenção de regime próprio de previdência (art. 149, § 1º, da CF/88), que, dentro da classificação acima proposta, seria competência comum de todas as unidades federativas.400
Assim, restaria aos Estados-membros as competências comuns para a instituição das taxas e contribuições de melhoria401, bem como as competências privativas para instituição de alguns impostos, tais como o ICMS, o IPVA e o ITCMD.402
No que se refere às competências comuns, percebe-se que se tratam de tributos, que, para serem exigidos, dependem de determinada atuação estatal, referível ao contribuinte. Nesses casos, o critério de partilha das competências se vincula a essa atuação, ou seja, quem a estiver desempenhando legitimamente tem competência para cobrar o tributo. Tais tributos são outorgados, pois, à competência das diversas pessoas políticas. Por exemplo, no caso de contribuição de melhoria relativa à obra estadual, caberá ao Estado-membro instituir o tributo.403
Já no que se refere aos tributos que não estão vinculados a uma atividade estatal, o critério de partilha se baseia nas “[...] tipificações de situações materiais”, ou seja, nos fatos geradores dos tributos.404 Vale ressaltar que é aqui que surgem os problemas a serem enfrentados por esse trabalho, haja vista que, na grande maioria das vezes, a Constituição
399 BRASIL. Constituição da República Federariva do Brasil de 1988. Art. 148. A União, mediante lei
complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.
400 BRASIL. Constituição da República Federariva do Brasil de 1988. Art. 149. Compete exclusivamente à
União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
401 BRASIL. Constituição da República Federariva do Brasil de 1988. Art. 145. A União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
402 BRASIL. Constituição da República Federariva do Brasil de 1988. Art. 155. Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; III - propriedade de veículos automotores.
403 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 96-97. 404 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 98
Federal, para traçar tais competências, utiliza-se de conceitos oriundos de outros ramos do direito, notadamente do direito privado.
Nesse diapasão, a Constituição Federal, ao conferir competência, v.g., para um Estado-membro instituir o ICMS sobre a “circulação de mercadoria”, reporta o legislador à regra do direito comercial que define o significado do referido termo. Não adotar o significado do signo disposto naquele setor do sistema jurídico pode acarretar na criação de uma norma inconstitucional, haja vista que o legislador da norma tributária poderá estar, desse modo, ampliando o conceito e, conseqüentemente, a competência lhe atribuída pela norma superior.
Por mais que o legislador constituinte, ao distribuir a competência tributária dos entes federativos, tenha buscado não ser genérico ou sintético - ou seja, não deixar margens para conflitos de competência entre as unidades da federação -, há que se ressaltar que, em geral, os conceitos utilizados pelas regras constitucionais para definir os limites do poder tributário de cada um (v.g., mercadoria, renda, produtos industrializados, propriedade etc.) não contêm um campo semântico restrito.
É daí, sem dúvidas, que surge a importância para o estudo, no primeiro capítulo, dos conceitos jurídicos. Perceba-se que, ao conferir competência legislativa para um determinado ente federativo, a norma superior delimita o conteúdo que deverá ser objeto de normatização da regra inferior. Via de regra, esse conteúdo está descrito através de termos que retratam significações, i.e., conceitos. Portanto, para uma análise correta dos limites do conteúdo disposto numa norma superior definidora de competência, julga-se necessário um estudo acerca dos conceitos jurídicos, incluindo os conceitos extra-jurídicos e as definições jurídicas.
Por outro viés, como restará mais claro a seguir, faz-se mister destacar que, por força do art. 146, III, da CF/88, a União detém competência para instituir normas gerais em matéria tributária. Isso significaria, ao menos em tese, que caberia a tal unidade federativa, por meio de lei complementar, além de estipular regramentos acerca dos elementos formais da regra tributária (sujeito ativo, sujeito passivo etc.), especificar os limites dos conceitos previstos nas normas constitucionais que definem as competências tributárias de outros entes federativos. A priori, parece ser um poder inofensivo, mas, na prática, tal competência representa um canal aberto à União para interferir na competência dos demais entes e, desta feita, violar os princípios do Pacto federativo vigente no país.
Ao se definir um conceito previsto numa norma constitucional que define a competência tributária de um Estado-membro, certamente, a União estará restringindo a
competência tributária dessa unidade e, dessa forma, interferindo em sua autonomia. Nesse diapasão, torna-se imperioso estudar o alcance das normas gerais na esfera tributária.