Já alertava o Professor Paulo de Barros Carvalho sobre a dificuldade de se identificar os limites da matéria que interessa ao estudo do direito tributário, ante o contexto de necessidade de se reconhecer a unidade do sistema jurídico, com foi visto anteriormente.436
Assim como foi estudado anteriormente, as normas jurídicas são válidas porque mantém relações de pertinência com um determinado ordenamento jurídico. O direito é um sistema eminentemente dinâmico, cujas regras definem quais os moldes, o conteúdo e a autoridade competente para instituir uma nova norma jurídica. Nesse diapasão, torna-se impossível, portanto, estudar uma regra de forma isolada, haja vista que cada uma delas é resultado da aplicação de uma outra e, assim, sucessivamente até se chegar à norma fundamental.
No entanto, mesmo ante a evidente e inegável unidade do ordenamento, o direito tributário ganhou foros de autonomia. Há quem dia que esse fato se deu em virtude do grande desenvolvimento de sua disciplina. Desta feita, autores começaram a defender a idéia de um direito tributário autônomo, inclusive com autoridade para modificar conceitos ou definições de outros ramos jurídicos437 - idéia ironizada por Sacha Calmon Navarro Coelho que, por sua vez, crítica tais correntes, afirmando que determinados autores se comprazem em dizer que o seu direito é mais importante que os demais. 438
Sobre o assunto, Luciano Amaro afirma que o problema da autonomia de um determinado ramo do direito está ligado “às reais ou supostas especificidades ou propriedades de um dado conjunto de normas jurídicas, que possam distingui-lo dos demais setores do direito”.439 Já para Alfredo Becker440, boa parte dos problemas apresentados com relação à
436 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 11. 437 TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003. p. 73. 438 COELHO. Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001. p. 31.
questão da autonomia se dá em virtude do mau uso do termo. Para o autor, o verdadeiro sentido da palavra “autonomia” seria o poder conferido ao estado de criar direito positivo, não subsistindo, assim, autonomia ao direito tributário, visto que, para criar suas normas, bastar- se-ia apenas continuar a ser jurídico, exercendo a competência conferida pelas normas superiores.
Acredita-se que tais discussões, em geral, não ocorrem em razão da necessidade de um ramo jurídico instituir suas próprias normas (como disse Becker, não há porque falar em autonomia quando, ao direito tributário, é conferido competência para instituir suas normas), mas sim pela seguinte indagação: o legislador, ao instituir normas de direito tributário, poderá modificar conceitos de outros ramos do direito?
Descreve Heleno Tôrres que, em meados do século XIX, encontrava-se em grande efervescência a doutrina que sustentava a teoria de que o direito tributário deveria se submeter aos princípios gerais do direito, que, nesse tempo, eram os mesmos do direito civil. Tratava-se de corrente ligada ao liberalismo que, ao defender a submissão do direito tributário ao direito civil, buscava garantir à liberdade e segurança dos indivíduos. Dentre os objetivos da doutrina, estava o de empregar termos e conceitos do direito privado, de forma equivalente, no direito tributário. Na prática, a “Teoria do primado do direito civil” buscava garantir a liberdade dos sujeitos na constituição de qualquer negócio jurídico.441
Por outro lado, haveria também aqueles que defendiam que, ao direito tributário, seria reservada a possibilidade de criar ou alterar institutos, conceitos e formas do direito privado, já que essa disciplina colhe situações econômicas, as quais já foram objeto de tratamento jurídico por outros ramos do direito.442 Nesse contexto, o direito tributário possuiria plena autonomia para modificar conceitos de outros ramos do direito privado, só havendo prevalência da significação de origem quando o legislador tributário não houvesse disposto de modo diferente. Argumentações desse jaez, diga-se de passagem, deram origem ao método da interpretação econômica443, repudiada por vários autores444.
440 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 4ª Ed. São Paulo: Noeses, 2007. p. 31-37.
Para o autor, a palavra autonomia não é própria do direito, de modo que, ao ser introduzida na doutrina jurídica, assumiu inúmeras significações.
441 TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003. p. 48-51. 442 TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003. p. 73. 443 SOUZA, Rubens Gomes de. Compêndio de Legislação Tributária. 4ª Ed. São Paulo: Resenha Tributária,
1975. Defendia Rubens Gomes de Souza que os fatos jurídicos latu sensu deveriam ser interpretados de acordo com os seus efeitos econômicos e não de acordo com a sua forma jurídica (p. 79). Cuida-se, portanto, de teoria que desconsiderava conceitos e formas adotadas pelo direito privado num negócio jurídico, tornando relevante para o direito tributário apenas os aspectos econômicos da relação. Amílcar de Araújo Falcão, op. cit., defensor da referida metodologia de interpretação aduz que o legislador, ao instituir uma norma jurídica tributária, indica fatos que, pelo seu acontecimento, darão origem a obrigação tributária. Tais fatos são sempre considerados pelo
Ocorre que, assim como visto anteriormente, os autores que se aventuraram em estudos acerca dos conceitos de direito privado no direito tributário se limitaram a tratar o assunto sob o enfoque da teoria da linguagem, esquecendo-se da necessidade de se estudar as (im)possibilidades de modificação da competência tributária a partir de uma alteração de sentido ou delimitação desses conceitos e, sobretudo, os impactos na Federação.
O fato é que, ao discriminar as competências tributárias de cada Unidade federativa, a Constituição se valeu, muitas vezes, de conceitos de direito privado para delimitar as materialidades que poderiam ser alvos da tributação. Ocorre que, a depender da interpretação que for conferida a esses conceitos pelos entes tributantes, o pacto federativo poderá ser violado – haja vista que o quadro de competências tributárias certamente sofrerá alterações. Nesse contexto, indaga-se até que ponto poderia o Estado-membro modificar um conceito de direito privado.
Por outro lado, são nítidas as possibilidades de a União, por meio do exercício de suas competências legislativas, interferir no conteúdo das competências legislativas tributárias dos outros entes federativos. Com efeito, tal ente, além de ter competência para seu conteúdo econômico, de sorte que aquilo que o direito privado configurou como um ato jurídico, para o direito tributário é um mero fato. O autor destoa do que já fora apresentado nesse trabalho, sobretudo no que concerne a unidade do sistema jurídico. Muito embora reconheça o direito como um todo incindível, Amílcar Falcão desconsidera essa premissa e parte do pressuposto de que os fins do direito tributário devem ser realizados a qualquer custo. Se, sobre um determinado fato, já incidiu uma norma jurídica, não há como um determinado ramo do direito desconsiderar a juridicidade daquele fato, visto que, conquanto, sobre esse, tenha incidido apenas uma regra jurídica, é possível afirmar que, na construção daquele fato jurídico, toda a ordem jurídica também ali se faz presente. Ou seja, a norma incidente é fruto da aplicação de outras normas superiores, inclusive da norma fundamental (reconhecida dogmaticamente), que confere unidade e unicidade ao sistema. O fato é que a tese da interpretação econômica, mesmo não se coadunando com a unidade do sistema jurídico, exerceu influência no Sistema Tributário Nacional, mais precisamente no que concerne à norma presente no art. 116, parágrafo único, do CTN (Norma anti-elusão) que dispõe que a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular fato gerador de tributo. Ademais, faz-mister citar a advertência de Heleno Tôrres (TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito
Privado. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003. p. 217-218): [...] “o que não se justifica é o aplicador do
direito, sob a alegação de atender reclamos de elevada magnitude, como dar cumprimento ao princípio da capacidade contributiva, pretender superar a legalidade ou integrar o ordenamento sem permissão legal, qualificando fatos jurídicos como tributáveis, quando a lei não o tenha feito, numa espécie de busca da verdade real, apenas com propósito de cunho arrecadatório, sem fundamento concreto que o autorize”. Entende-se, portanto, que o aplicador, em regra, não pode subjugar a hipótese de incidência de uma lei para instituir uma obrigação tributária sobre um fato econômico, só podendo assim fazê-lo, excepcionalmente, quando restar constatado a intenção do agente de dissimular a ocorrência dessa hipótese.
444 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 224. O autor cita
vários autores brasileiros contrários ao método da interpretação econômica, v.g., Antônio Roberto Sampaio Dória, Gilberto de Ulhôa Canto, Francisco Bilac Pinto e Alfredo Augusto Becker. Esse último (DÓRIA. Antônio Roberto Sampaio. Discriminação de Rendas Tributárias. São Paulo: José Bushatsky, 1972. p. 130), cita que a doutrina da interpretação da norma tributária conforme a realidade econômica destrói a certeza e a praticabilidade do direito tributário, porquanto importa na inversão da fenomenologia jurídica e devasta o que há de jurídico dentro do direito. Sustenta ainda que o legislador, ao criar o direito tributário, deve, objetivando conferir praticabilidade e certeza ao direito, transfigurar o dado obtido de outros sistemas sociais (matéria-prima do direito), de modo que esse processo não poderia ser revisto pelo intérprete (p. 80), sob o pretexto de melhor adequação à realidade.
legislar sobre normas gerais em matéria tributária, também tem permissão para legislar sobre direito privado e seus conceitos.
Em face da crise do federalismo no país e do atual contexto político-tributário, no qual a União goza de diversos privilégios em detrimento dos outros entes federativos, o tema merece ser alvo de debate. Com efeito, o atual contexto do federalismo no Brasil, das limitações das competências tributárias do Estado-membro e da competência “ilimitada” da União clama por uma análise do assunto sob um enfoque diferente, no qual a autonomia e a isonomia de todas as unidades federativas fiquem asseguradas.
4 PACTO FEDERATIVO, EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E OS