Os diferentes momentos políticos do Brasil influenciaram a produção das normas internas relacionadas aos direitos humanos. Piovesan (22) defende que o período de democratização do país, que se iniciou em 1985, culminando com a Constituição Federal de 1988, transformou o plano interno e acenou com mudanças na agenda internacional do Brasil, que passou a reconhecer a existência de obrigações internacionais em matéria de direitos humanos.
No tocante aos tratados de direitos humanos, a autora registra que o Brasil ratificou importantes normas, com destaque para a Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial e a Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, considerada o marco inicial de incorporação do Direito Internacional no país. Após a Constituição Federal de 1988, diversos tratados foram ratificados pelo Brasil, inserindo o país no contexto internacional como garantidor dos direitos humanos. Contudo, todo o processo de ratificação dos tratados exige do país um realinhamento das políticas adotadas para cumprir o disposto nos documentos.
A Constituição Federal de 1988 não tem artigos que disciplinem a hierarquia dos tratados internacionais perante o direito interno. Assim, diante de um conflito entre as normas previstas em um tratado internacional e as da Constituição, considera-se o princípio da supremacia da Constituição, mesmo que seja considerado como um ilícito internacional. Contudo, importante destacar que no artigo 5º da Constituição, em seus parágrafos 1º, 2º e 3º, estão previstas regras específicas acerca do tema.
O parágrafo 2º do artigo 5º prevê que os diretos e garantias expressos em seu texto não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte. No intuito de estabelecer hierarquia constitucional aos direitos humanos internacionais e legitimá-los internamente, a Emenda Constitucional nº 45, de dezembro de 2004, acrescentou um parágrafo 3º que reza “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes à emenda constitucional”.
Antes da emenda 45/2004, a aprovação dos tratados era disciplinada pelo artigo 49, inciso I, que atribui competência exclusiva ao Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Com essa regra, os tratados eram aprovados por decreto legislativo, por maioria simples, e, posteriormente, ratificados pelo Presidente da República.
Exige-se, então, o quórum qualificado para aprovação do tratado que passa a ter hierarquia constitucional, conforme prevê o parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Apenas a Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi aprovada utilizando os critérios estabelecidos na Emenda Constitucional n.º 45/20046 dada a dificuldade de conseguir aprovação em função do quórum qualificado. Assim, apesar de ratificados, os tratados internacionais não
possuem a eficácia devida, visto que não se tornam obrigatórios e seu não atendimento está submetido às sanções internacionais, não havendo primazia no direito interno.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 4º, inciso II, prevê o princípio da prevalência dos direitos humanos como um dos princípios fundamentais. Com a previsão, cumpre destacar que o processo de codificação das normas constitucionais buscou estar em consonância com o Direito Internacional sobre a primazia dos direitos humanos. Para Mello (44), princípio é o mandamento nuclear de um sistema que serve como critério para compreensão e fundamento do sistema normativo.
Diante desse panorama, a inserção do princípio no texto constitucional foi fruto do processo de democratização do país, que culminou na promulgação da Carta Magna de 1988, e, para compreender a essência deste documento, é importante ressaltar que o período militar (1964 a 1985) foi considerado um dos fatores propulsores para a consolidação da Constituição nos moldes em que foi concebida. Nesse contexto, Lassale (45) afirma que o direito privado continua vigorando quando existe uma revolução, contudo, as normas de direito público precisam ser revistas e novamente estabelecidas.
As aspirações da sociedade foram insculpidas no texto constitucional, que está impregnado de ideologias, visto que a luta contra a repressão aos direitos civis e políticos, censuras e desrespeitos aos direitos dos cidadãos foi transvertida na necessidade de um regime democrático e na consolidação das conquistas do período. Silva (46) explica que a Constituição de 1988 volta-se para a plena realização da cidadania, com previsão expressa das garantias e direitos fundamentais, com vocação para proteção dos vulneráveis.
Neste sentido, de grande valia é a lição de Piovesan (22) ao explicar que a consolidação das garantias e direitos fundamentais mudou a política do país no tocante aos direitos humanos, sendo, inclusive, pauta de agenda internacional do país. As alterações ocorridas no texto constitucional funcionaram como suporte para a afirmação da internacionalização da proteção dos direitos humanos e valorização do tema no Brasil, com um impacto político relevante como a proteção contra qualquer interferência autoritária, sendo considerada uma das mais avançadas do mundo, principalmente no tocante aos direitos sociais e civis.
No que concerne à previsão constitucional, Miranda (47) ensina que a Constituição prevê, dentre os elementos que suportam o ideal da democracia, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Eles estão diretamente interligados às garantias e direitos fundamentais, exercendo uma função democratizadora dos princípios previstos e efetivando a concepção da importância da pessoa para o Estado.
Além da previsão sobredita, cumpre destacar que a Constituição Federal, em seu artigo 3º, prevê os objetivos fundamentais do país, consagrando a construção de uma sociedade livre, justa, solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Verifica-se, portanto, que os primeiros artigos do texto constitucional possuem uma aderência direta ao tema do presente trabalho, principalmente considerando o imperativo da justiça social.
Flávia Piovesan (22) explica que, no período pós-guerra, com a reconstrução dos direitos humanos, iniciou-se também, no Direito Constitucional ocidental, a intensificação dos direitos constitucionais, e surgiram as previsões de princípios que privilegiam a garantia da dignidade da pessoa humana. Seguindo a mesma linha de raciocínio, principalmente pelo contexto histórico em que estavam inseridos, a Constituição Brasileira está arraigada de princípios que incorporam a aversão às práticas condenáveis ocorridas durante as grandes guerras, dentre elas os direitos fundamentais que abrangem, além dos direitos civis e políticos, os direitos sociais, os direitos coletivos e difusos, como visto anteriormente.
Na concepção de Luño (48), os direitos e garantias fundamentais possuem uma força expansiva, sendo considerada para todos as demais normas do ordenamento jurídico. A Carta Constitucional de 1988 contempla o atendimento aos direitos humanos, seguindo, dessa forma, o direito internacional de proteção aos direitos humanos. Verifica-se, ainda, que a Constituição não se limita aos direitos expressos, mas prevê, em seu artigo 5º, § 2º, que os direitos e garantias presentes na Constituição não excluem outros decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte.
Portanto, sobre esse artigo, torna-se imprescindível frisar que houve uma abertura ao sistema internacional de proteção de direitos humanos, visto que não excluiu a possibilidade de vigência no país de direitos e garantias expressos nos
tratados internacionais de que o país seja signatário. Segundo Mazzuoli (25), as normas internacionais previstas em tratados que incluem o Brasil têm hierarquia constitucional. Apesar de não haver uma incorporação no texto da Constituição, eles ampliam o número de direitos e garantias previstos no texto constitucional, denominado “bloco de constitucionalidade”.
Ocorre que, apesar da força normativa da Constituição, verifica-se que a realidade da sociedade impõe a adoção de medidas para que o texto constitucional não seja apenas uma fotografia de um momento histórico em que o ideal democrático foi contemplado, mas que seja um retrato espelhado nas ações do Estado. Não é suficiente, portanto, que a Constituição Federal contemple as garantias e direitos fundamentais, mas que os princípios que proporcionam uma unidade sistemática do documento sejam aplicados e efetivos.
A aplicabilidade tratada não se restringe apenas aos direitos humanos, mas ao conjunto de normas que protegem e garantem a dignidade da pessoa humana. Dentre outras normas previstas, a Declaração sobre Bioética e Direitos Humanos prevê, em seu artigo 10, a igualdade como um dos elementos fundamentais do ser humano. Para fins do presente trabalho, será analisado no próximo tópico o referido princípio, considerando sua concepção, seu conceito, sua efetividade no âmbito social e a importância, buscando a integração com o tema racismo que será abordado no decorrer da tese.