O artigo 10º da Declaração Universal de Bioética e Direitos Humanos reza que a “igualdade fundamental entre todos os seres humanos em termos de dignidade e de direitos deve ser respeitada de modo que todos sejam tratados de forma justa e equitativa”. Com fundamento no referido artigo, compreende-se a necessidade da Bioética de proteção aos indivíduos que se encontram em situação e discriminação, devendo, portanto, adotar mecanismos capazes de garantir a forma de tratamento prevista na Declaração.
Tosi (24) explica que, por natureza, os homens não são desiguais, mas diferentes, e que a diversidade é um fato que deve ser considerado. Para o autor, a
igualdade é um conceito historicamente construído, e existem quatro maneiras diferentes de se conceber a relação entre diversidade e igualdade: a) o anti- igualitarismo, que considera as diversidades naturais como desigualdades naturais; b) a igualdade formal ou jurista, que defende uma indiferença jurídica das diversidades; c) a igualdade material ou econômica, que prevê a homologação jurídica das diferenças; e, d) igualdade de oportunidades, que propõe uma valorização jurídica da diferença.
A última concepção é a defendida por Tosi (24) como a que possibilita o reconhecimento das diferenças com um tratamento jurídico diferenciado com o objetivo de superá-las e não de naturalizá-la e perpetuá-la. O que importa é o reconhecimento simultâneo da igualdade e da diversidade, que repercute tanto nos direitos civis e políticos como nos direitos econômicos, sociais e culturais. Contudo, o autor destaca que, diante do processo de globalização, o conceito de igualdade precisa ser reformulado e que existem três teorias que observam essa tendência: a) teorias que propõem um igualitarismo das oportunidades, que concebe a igualdade como critério de justiça (fundamenta as propostas de ações afirmativas como as das cotas para ingresso nas universidades); b) teorias que propõem um conceito de igualdade das capacidades, compreendendo que a distribuição dos bens não é suficiente como critério de justiça, mas que é preciso considerar certa concepção de bem e de vida boa (fundamenta o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) proposto pela ONU); e, c) teorias que relacionam a igualdade com a alteridade e a responsabilidade, que propõem repensar a igualdade sob o ponto de vista do outro.
Apesar das teorias apresentarem abordagens diferentes sobre o princípio da igualdade, cumpre destacar os ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes quando indeferiu a cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186 contra a implementação das cotas para a população negra na Universidade de Brasília ao afirmar que a liberdade e a igualdade constituem valores que fundam o Estado constitucional. Explica que existe uma simbiose entre os dois direitos e o Estado Democrático de Direito, mas que devem ser analisados em conjunto com o valor fundamental da fraternidade.
Para o referido Ministro7, a “fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir várias portas para a solução dos principais problemas hoje
vividos pela humanidade em tema de igualdade e tolerância nas sociedades multiculturais”. Buscar uma sociedade em que o princípio da igualdade seja respeitado é um dos desafios da Bioética. E, nesse contexto, Garrafa explica que a Bioética ampliou sua agenda nos últimos anos, passando a ser reconhecida como espaço acadêmico e político capaz de contribuir efetivamente na discussão de temas relacionados à sociedade contemporânea, sendo a igualdade um dos temas objeto da Bioética Global, que aborda questões de natureza social como o racismo
Silva (46) explica que, atualmente, o princípio da igualdade constitui o signo que alicerça a democracia, mas, conforme explica Rocha (49), o conceito de igualdade que é utilizado atualmente passou por uma evolução histórica e que, em um primeiro momento, o próprio ordenamento jurídico legalizava as desigualdades, atingindo seu ápice na Idade Média.
Em um segundo momento, com a Revolução Industrial, positivou-se o princípio da igualdade perante a lei, sendo aplicado de forma isonômica a quem a ela se encontre submetido. Com a finalidade de contextualizar, cumpre registrar que o princípio da isonomia resta insculpido no texto da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, nos seguintes termos: “os homens nascem e permanecem iguais em direito”, traduzindo, dessa forma, o pensamento em vigor do período.
O terceiro momento busca a igualdade material, com vistas à transformação da sociedade em que estamos inseridos, conforme espelhado no artigo 7ª da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”.
No mesmo diapasão, a Constituição Federal de 1988 prevê no caput do artigo 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Busca- se, no ordenamento jurídico pátrio, a obtenção da igualdade substancial e não apenas perante a lei, pois as desigualdades poderiam ser perpetuadas. Canotilho (39) explica que, para a existência de igualdade, torna-se necessário um amplo reordenamento das oportunidades, sendo necessário repensar as políticas públicas, pois o Estado deixa de ser um simples garantidor dos direitos individuais para ser fornecedor de prestações.
Lassale (45) preleciona que, quando a Constituição escrita não corresponde à real, instaura-se um conflito inevitável e que, “passado algum tempo, mais cedo ou mais tarde, a Constituição escrita, a folha de papel, terá necessariamente de sucumbir perante o empuxo da Constituição real, das verdadeiras forças vigentes no país”. Não é suficiente que, no ordenamento jurídico pátrio, esteja previsto o princípio da isonomia.
Perfilhando esse entendimento, Singer (5) pondera que o princípio da igualdade predomina nos discursos modernos. Contudo, a intervenção, com fulcro em ações concretas como a implementação das cotas para estudantes negros, deve ocorrer para que a vulnerabilidade não persista e para que o alijamento social em decorrência da raça deixe de ser um dos dilemas éticos em evidência.
Vale ainda gizar que as ações acima citadas estão em consonância com a Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, de 2005, que pressupõe a intervenção do Estado e, por consequência, a implementação de ações concretas capazes de reverter o quadro de discriminação e exclusão que, atualmente, desponta na sociedade. Além disso, para a Bioética de Intervenção a inclusão social deve ser uma ação cotidiana das pessoas concretas, devendo ser observada sob o prisma da dimensão política, sendo que os sujeitos sociais articulam suas ações, como compreende Garrafa (7).
Ante o teor do já exposto, pode-se afirmar que as condições de igualdade devem ser produzidas de forma que as desigualdades não permaneçam. Contudo, para que uma norma produza a intervenção social esperada, que promova uma ação efetiva do Estado para garantir o princípio da igualdade, é importante frisar que deve ser submetida a três critérios antes da implementação, conforme explica Mello (44). Segundo o autor, existem três critérios que devem ser considerados de forma imprescindível para a verificação do desrespeito ao princípio da isonomia por uma norma de hierarquia diferente das constitucionais: a) fator de discriminação (fator de discrímen); b) correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; e c) consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e, destarte, juridicizados.
O princípio da igualdade legitima a intervenção do Estado para a desconstrução do mito da democracia racial por meio das ações afirmativas previstas nas teorias que propõem um igualitarismo das oportunidades, que concebe
a igualdade como critério de justiça. Os referidos critérios serão objeto de análise no próximo capítulo para demonstrar a constitucionalidade das normas que preconizam a adoção de ações afirmativas relacionadas à população negra. Contudo, antes de iniciar a análise proposta, o próximo capítulo realizará uma abordagem sobre o racismo, o contexto histórico que favoreceu a construção do mito da democracia racial e os indicadores sociais da população negra no Brasil, caracterizando, dessa forma, a necessidade de uma valorização da diferença para superação da desigualdade e, como consequência, redução do racismo.