O legislador optou por criar uma norma, na qual se aborda apenas as informações respeitantes às operações financeiras. Desde logo, instituiu mecanismos de informação automática respeitantes quer à abertura ou manutenção de contas por contribuintes que não tenham as obrigações tributárias regularizadas231 ou que se encontrem em setores de risco, quer às transferências realizadas para fora do território português. Estes mecanismos de informação automática têm como âmbito subjetivo quer as instituições de crédito, quer as sociedades financeiras.
Ora, em momento algum, nas leis tributárias encontrámos as suas definições, sendo necessário recorrer, por força do artigo 11.º, n.º2, da LGT, à alínea w) do artigo 2.º-A do RGICSF para obtermos o conceito de instituição de crédito como sendo “(…) a empresa cuja atividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos
231 No artigo 64.º da LGT encontra-se um dos princípios que justificam o facto de a administração tributária ser considerada
como parte da relação jurídica estabelecida entre cliente e instituição bancária pois, atendendo à existência do princípio da confidencialidade – princípio basilar dos órgãos e funcionários da administração tributária –, os dados bancários nunca seriam revelados perante terceiros. Contudo, a administração tributária, atendendo a que se encontra em estrita obediência ao princípio da proporcionalidade, para aceder aos dados bancários, terá que fundamentar, em ato administrativo, os seus motivos. Por sua vez, o artigo 64.º, n.º 5, estipula que o dever de confidencialidade não contende com a: “(…) divulgação de listas de contribuintes cuja situação tributária não se encontre regularizada, designadamente listas hierarquizadas em função do montante em dívida, desde que já tenha decorrido qualquer dos prazos legalmente previstos para a prestação de garantia ou tenha sido decidida a sua dispensa”; nem com a “(…) publicação de rendimentos declarados ou apurados por categorias de rendimentos, contribuintes, sectores de actividades ou outras, de acordo com listas que a administração tributária deve organizar anualmente a fim de assegurar a transparência e publicidade”. Já o nº 6 deste artigo, conjugado com o n.º 1 do artigo 177.º-A do CPPT, diz-nos que o contribuinte tem a situação tributária regularizada quando se encontre numa das seguintes situações, não seja devedor de quaisquer impostos ou outras prestações tributárias e respetivos juros; esteja autorizado ao pagamento da dívida em prestações, desde que exista garantia constituída, nos termos legais; tenha pendente meio de contencioso adequado à discussão da legalidade da dívida exequenda e o processo de execução fiscal tenha garantia constituída, nos termos legais ou tenha a execução fiscal suspensa, nos termos do n.º 2 do artigo 169.º, havendo garantia constituída, nos termos legais.
83
reembolsáveis e em conceder crédito por conta própria”, bem como à alínea kk) do artigo 2.º-A do mesmo diploma legal, de modo a reconhecermos “(…) as empresas, com exceção das instituições de crédito, cuja atividade principal consista em exercer pelo menos uma das atividades permitidas aos bancos, com exceção da receção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis do público (…)”, enquanto sociedades financeiras.
Quanto ao âmbito objetivo, verificamos que tem subjacente, para além dos contribuintes com situação tributária não regularizada e que se encontrem em situação de risco, as transferências realizadas para outro país, mas que não sejam relativas a pagamentos de rendimentos sujeitos a algum dos regimes de comunicação já previstos em lei, ou a transações comerciais efetuadas por entidades públicas, pelo que o interesse subjacente se circunscreve, apenas e só, à transferência de capitais para o estrangeiro.
Nestes mecanismos de informação automática, as entidades abrangidas terão de mencionar a “(…) identificação das contas, o número de identificação fiscal dos titulares, valor dos depósitos no ano, o saldo em 31 de dezembro, bem como outros elementos que constem da declaração de modelo oficial”232
. Por sua vez, até à entrada em vigor da Lei n.º 94/2009, de 1 de setembro existia o princípio de pedido, segundo o qual a administração tributária, para ter acesso ao valor dos fluxos de pagamentos233 realizados com cartões de crédito e de débito pelas instituições de crédito e sociedades financeiras, relativamente a determinados setores da atividade que se insiram na categoria B de IRS e IRC, teriam de solicitar, previamente, tal informação.
A Lei n.º 94/2009 aboliu este princípio de pedido, tendo-se, com a redação da lei de orçamento de estado para 2015 – Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro – determinado que todas as entidades que prestem serviço de pagamento além das instituições de crédito e sociedades financeiras, estão obrigadas, até ao términus do mês de julho de cada ano, a comunicar à autoridade tributária e aduaneira234, as
232 Cfr. Artigo 63.º-A, n.º 5, da LGT.
233 A este respeito, o Tribunal Central Administrativo Sul referiu que além da informação dos valores de pagamentos
realizados quer com cartões de crédito, quer com cartões de débito, as instituições bancárias teriam de transmitir “(…) a percentagem da respectiva comissão contratual de intervenção”, cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 17 de junho de 2003, proc. n.º 00713/03, relator Maria Cristina Gallego dos Santos, disponível para consulta em www.dgsi.pt. Jorge Patrício Paúl considera que o entendimento deste Acórdão é “(…) inaceitável, por extravasar, manifestamente, da redacção deste preceito, conduzindo à criação de derrogações ao dever geral de sigilo bancário para além das situações expressamente previstas na lei”, cfr. PAÚL, Jorge Patrício, «O Regime de Acesso da Administração Fiscal às Informações e Documentos Bancários», cit., p. 483. No mesmo sentido, Noel Gomes afirma que “[c]omo fluí do que temos vindo a dizer, o n.º 2 do artigo 63.º-A da LGT não pode ser utilizado pela administração tributária para obter informações que se reportem às relações instituição financeira/sujeito passivo, designadamente as comissões pagas pelos contribuintes, a título de contraprestação pelos serviços prestados pela instituição financeira. Se a administração tributária pretende obter esse tipo de informações, e, abstractamente, não se nega que possa e tenha interesse em fazê-lo, terá de recorrer a outros mecanismos legais, no caso, solicitando autorização judicial (…) ou, então, se se verificarem os respectivos pressupostos, derrogando administrativamente o segredo bancário”, cfr. GOMES, Noel, Segredo
Bancário e Direito Fiscal, cit., pp. 279-280.
234 Por força do artigo 12.º, n.º 2, alínea b) do decreto-lei n.º 118/2011, de 15 de dezembro, as competências atribuídas à
direção geral de contribuição e impostos e à direção geral das alfândegas e dos impostos especiais sobre o consumo, transferem-se para a autoridade tributária e aduaneira.
84
transferências e envio de fundos realizadas para “(…) entidade localizada em, país, território ou região com regime de tributação privilegiada (…)”235 que não sejam relativas a pagamentos de rendimentos sujeitos a mecanismos de comunicação, já previstos na lei ou operações realizadas por pessoas coletivas de direito público. Mais, com a Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, esta comunicação abrange também as transferências e envio de fundos realizados por sucursais localizadas fora do território português, ou por entidades que apesar de não residentes em Portugal, tenham relações especiais236.
A competência para solicitar as informações relativas a fluxos de pagamentos com cartões de crédito e de débito era, até à entrada em vigor da Lei n.º 20/2012, de 14 de maio, do diretor-geral da autoridade tributária e aduaneira ou do substituto legal. Porém, com aquela alteração, tal competência passou a ser, também, do conselho diretivo do IGFSS, só em relação às informações de fluxo de pagamentos, por este efetuados237.
Mais consagrou o legislador que, os sujeitos passivos de IRS são obrigados a mencionar, na sua declaração de rendimentos, a existência de contas de depósitos ou de títulos, abertas em instituições financeiras que não tenham domicílio em território português. Uma vez mais, a Lei do Orçamento de Estado de 2015, inovou ao abranger, para além das instituições financeiras, também as sucursais localizadas fora do território nacional. Assim, deixa de se controlar, apenas e só, as entidades que operam no ordenamento jurídico português, passando tal controlo a abranger também as suas sucursais. Deste modo, deixa de ser necessário o recurso ao princípio da cooperação entre as administrações tributárias, para se obterem aquelas informações238.
Por fim, o não cumprimento pelas instituições bancárias do solicitado pelas entidades competentes constitui, de acordo com o artigo 14.º da Lei n.º 30.º-G/2000, de 29 de dezembro, desobediência a uma ordem ou mandado legítimo regularmente comunicado, o qual passou a ser punido como crime de desobediência qualificada, segundo o disposto no artigo 348.º, n.º 2, do CP.
235 Cfr. Artigo 63.º-A, n.º 2, da LGT.
236 O n.º 4 do artigo 63.º do CIRC sob a epígrafe Preços de transferência, menciona “(…) que existem relações especiais
entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, directa ou indirectamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra (…)”.
237 Cfr. Artigo 63.º-A, n.º 4, da LGT.
238 Cfr. Artigo 63.º-A, n.º 7, da LGT. Os sujeitos passivos obrigados, são apenas e só os titulares, beneficiários ou autorizados
a movimentar essas contas. Por beneficiário entende-se, “(…) o sujeito passivo que controle direta ou indiretamente, e independentemente de qualquer título jurídico, mesmo que através de mandatário, fiduciário ou interposta pessoa, os direitos sobre os elementos patrimoniais depositados nessas contas”, cfr. n.º 8 do mesmo diploma legal.
85
Porém, com a entrada em vigor do RGIT, o artigo 90.º, estipula que “[a] não obediência devida a ordem ou mandado legítimo regularmente comunicado e emanado do director-geral dos Impostos ou do director-geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo ou seus substitutos legais ou de autoridade judicial competente em matéria de derrogação do sigilo bancário é punida como desobediência qualificada, com pena de prisão até dois anos ou de multa até 240 dias”.
Pelo exposto, e apesar do decreto-lei n.º 29.º-A/2011, de 29 de março, permitir que o conselho diretivo do IGFSS possa solicitar informação dos fluxos financeiros por este efetuados, o certo é que a desobediência a esta solicitação, pela leitura do artigo 90.º do RGIT, não poderá revestir crime de desobediência qualificada.