Interessante spørsmål som kan oppstå på bakgrunn av aml. § 1-9, er i hvilken grad det kan inngås og gjøres gjeldende klausuler som gjerne kan kategoriseres som enten hybrider av kunde- og konkurranseklausuler eller som alternative kunde- og konkurranseklausuler. Med alternative siktes det til klausuler som i sitt innhold faller utenfor de innholdsmessige skrankene.
En kan gjerne ta utgangspunkt i de tidligere nevnte kundeklausuler om andre
forretningsforbindelser.218 På bakgrunn av det foregående vil det i utgangspunktet ikke være anledning til å gjøre gjeldende slike som konkurranseklausuler ettersom disse, med unntak for
218 Punkt 2.2.3
103 råstoffkildeeksempelet, ikke kan sies å verne om bedriftshemmeligheter eller knowhow.219 De vil dermed også falle utenfor de innholdsmessige skrankene som settes for kunde- og
konkurranseklausuler. Spørsmålet blir dermed hva som mer konkret må til for at en skal kunne gjøre slike gjeldende på bakgrunn av aml. § 1-9.
Det kan tenkes at en slik klausul ønskes å gjøres gjeldende istedenfor at det gjøres gjeldende en mer omfattende konkurranseklausul. I slike tilfeller vil det nok kunne påstås, etter en samlet vurdering, å være til arbeidstakers gunst at det er anledning til å inngå og gjøre gjeldende en slik avvikende klausul.
Noen slike kundeklausuler, om andre forretningsforbindelser, kan i særlige tilfeller i realiteten være like inngripende som det en konkurranseklausul er. I et slikt tilfelle vil det gjerne være nærliggende å anta at det må avtales en noenlunde lik kompensasjon for dette, og eventuelt med samme begrensninger som det må etter reglene om konkurranseklausuler, om en ønsker å gå klar av begrensningene etter aml. § 1-9.
Det skal sies at når det gjelder spørsmålene om hva som må til for at alternative kunde- og konkurranseklausuler objektivt sett skal gå klar av aml. § 1-9, finnes usikkerhet og et rom for rettsutvikling. Det blir opp til Høyesterett å trekke de nærmere grenser for dette, og gjennom sin praksis utvikle hvilke momenter som er relevante for vurderingen. Det er nærliggende å anta at en må se på de konkrete utslag den aktuelle klausul vil få overfor arbeidstaker. Hvilke handlingsalternativer som har vært mulige. Det må gjerne også foretas en sammenligning opp mot anvendelsesområdet og om det finnes naturlige sammenhenger. Sentralt vil nok også stå hvilke hensyn klausulen er satt til å verne, og hvordan den vil gjøre seg gjeldende overfor arbeidstaker, som forarbeidene som nevnt gir anvisning på. Det er tenkelig at Høyesterett vil opptrå varsomt og sette snevre grenser for tilfellene hvor det er tvilsomt om klausulen er til arbeidstakers ugunst eller ei.
En kan nok også legge til grunn at det er ingenting i veien for at det avtales bedre
kompensasjon for arbeidstakeren. Det er først når forbedret kompensasjon er betinget av økte eller mer inngripende virkninger overfor arbeidstaker, at de problematiske grensespørsmål vil kunne oppstå.
219 Se punkt 4.1
104 Lagmannsretten har i en avgjørelse nylig landet på at arbeidsgiver er bundet av en lovstridig avtale «så lenge A velger den» selv om rekkevidden av aml. § 1-9 ikke var problematisert for domstolen.220
Det kan tenkes at det vil finnes tilfeller hvor arbeidstaker etter en tid angrer seg og tar
klausuler den i utgangspunktet mente var en bedre løsning til retten. Ettersom arbeidstaker på det aktuelle tidspunktet unnlot å utfordre denne, kan det tenkes at også slike klausuler ikke har vært til arbeidstakers subjektive ugunst, i hvert fall frem til tidspunktet hvor arbeidstaker angrer seg. Derfor er det nok for fremtiden arbeidstaker eventuelt må utfordre klausulen.
Unntaksvis kan det tenkes at en klart ugunstig klausul kan tilsidesettes selv om arbeidstaker har benyttet sin valgrett til denne. Men for dette må det nok ha vært klart for arbeidsgiver at avtalen var ugunstig og/eller at arbeidsgiver har villedet arbeidstaker om klausulens
gunstighet. Dette kan begrunnes i styrkeforskjellene mellom partene og at arbeidstakers vern vil være utilstrekkelig uten.
I den grad de tidsmessige eller øvrige inngripende konkurransebegrensninger fravikes til ugunst for arbeidstaker, er det ikke nødvendigvis tilstrekkelig med en proporsjonalt økt kompensasjon i fortsettelsen. Blir tidsgrensen doblet er det ikke nødvendigvis tilstrekkelig at størrelsen på kompensasjonen dobles uten at dette må sies å være til arbeidstakers ugunst. Jo lenger arbeidstaker er ute av arbeidsmarkedet, desto mer mister dens tidligere arbeidserfaring sin verdi. Dette kan medføre at det blir vanskeligere for arbeidstaker å få jobb igjen i samme bransje. Dette tilsier gjerne at eventuell kompensasjon må økes mer enn proporsjonalt for at det skal kunne sies å ikke være til arbeidstakers ugunst at lengden utvides.
I anledning disse spørsmålene er det viktig å fremheve at det er arbeidstaker som mottar et økt avtalevern om sine avtaledisposisjoner med arbeidsgiver. Bestemmelsene er ikke ment å legge bånd på arbeidstaker, og det vil dermed ikke være anledning for arbeidsgiver til å ta til orde for at avtalen er inngått til arbeidstakers ugunst, heller ikke ved alternative kunde- og konkurranseklausuler.
En annen interessant betraktning er hvorvidt det er det aktuelle vilkår som fravikes som det må vurderes om er til ugunst for arbeidstaker eller ei. Alternativt om det er den helhetlige
220 LB-2019-75820, se også punkt 2.2.1 for mer om avgjørelsen og det muligens problematiske med denne og punkt 2.2.4.
105 ordningen som må vurderes, slik at det er mulig at enkelte vilkår fravikes mot at andre gjøres gunstigere.
Dette er nok også et spørsmål som må vurderes konkret. Er det tale om et enkeltstående fravikende vilkår, vil nok den førstnevnte stå sentralt selv om også de helhetlige virkninger kan være aktuelle for spørsmålet. Hvor enkelte vilkår som fravikes medfører at lovens system ikke lenger er anvendelig, er det nok den helhetlige ordningen som må vurderes opp mot den ordning loven gir anvisning på. En slik forståelse vil medføre at det også er anledning til å avtale klausuler som får virkning, uten at disse uttrykkelig gjøres gjeldende gjennom en redegjørelse.
En alternativ forståelse er at avvikende ugunstige vilkår alltid medfører objektiv ugunst etter aml. § 1-9, og at det alltid i slike tilfeller bare er arbeidstakers subjektive valgrett som
eventuelt kan benyttes av arbeidstaker. Dette er en rettsteknisk enklere regel, men den svekker arbeidsgiveres forutberegnelighet ved at arbeidstaker bindes i mindre utstrekning ved valg av avvikende løsninger. Dette vil kunne medføre at arbeidsgiver motsetter seg avvikende avtaler, hvilket igjen kan medføre at partene følger lovens system selv om de i fellesskap foretrekker en annen løsning. Etter mitt skjønn er derfor den beste løsning at det er den samlede avtalen som er gjenstand for vurdering opp mot aml. § 1-9.
I hvilken utstrekning det er adgang til å inngå alternative klausuler, vil nok ha nær
sammenheng med spørsmålet om i hvilken grad arbeidstaker og arbeidsgiver er bundet av klausulene. Dette er nok tilfellet på bakgrunn av at innholdet i klausulene har betydning for bindingen mellom partene. Det ble tidligere konkludert med at begge parter bindes av det som objektivt sett ikke er til ugunst for arbeidstaker jfr. aml. § 1-9, mens arbeidstaker vil ha en valgrett overfor avtalene som objektivt sett er ugunstige. For disse er arbeidsgiver bundet lenger enn arbeidstaker.221
Disse spørsmålene er svært interessante, og det finnes et stort rom for drøftelser knyttet til spørsmålene. Jeg mener den behandling jeg her har viet spørsmålene er tilstrekkelig for denne oppgaven. Formålet med dette underpunktet var først og fremst var å presentere sentrale rettslige spørsmål av aktuell interesse. Det har på ingen måte vært noe formål å gi en
uttømmende redegjørelse for de ulike grensene ettersom noe slikt vanskelig lar seg gjøre – til det er mulighetene for mange og de rettslige kildene for begrenset.
221 Se punkt 2.2.4
106