O tema central do presente capítulo é a legitimidade por reflexividade das cortes constitucionais, com o propósito de fornecer-lhe um conteúdo democraticamente adequado (por isso, o conceito de integridade do Direito criado por Ronald Dworkin será, ao fim, trabalhado de maneira a justificar sua adequação como meio de representação do povo-princípio). Neste primeiro momento, o argumento detalhará essa ideia de legitimação reflexiva: suas características, seu conteúdo e seu lugar na democracia. A pretensão é avançar para além dos pontos apresentados por Rosanvallon sobre a temática, dialogando com outros autores que veem na jurisdição constitucional potencialidades para o equilíbrio e o desenvolvimento do regime democrático. De início, contudo, é imprescindível uma contextualização do assunto. E, para tanto, serão abordadas, mesmo que rapidamente, as outras duas formas concorrentes e complementares de legitimação não eleitoral do poder já antecipadas nesta tese: a legitimidade por imparcialidade e a legitimidade por proximidade.311
A legitimidade por imparcialidade é aquela comumente atribuída às instituições ditas “autônomas”, apartadas da Administração Pública “comum”, e cujos melhores exemplos talvez sejam as agências reguladoras. A ideia aqui é a de que em determinadas áreas a suspeita de parcialidade corresponde a uma negação de legitimidade.312 Esse tipo de representatividade, gerada a partir de expectativas de imparcialidade, é reforçada quando as instituições que a consagram estão estruturalmente estabelecidas de modo pluralista e apresentam procedimentos de permanente abertura e escuta às demandas sociais. Se a independência, por
311 Um início de discussão sobre esses temas rosanvallonianos pode ser encontrado em dois trabalhos publicados conjuntamente com José Luis Bolzan de Morais. Ei-los: MORAIS, José Luis Bolzan de; BRUM, Guilherme Valle. Políticas públicas e jurisdição constitucional: entre direitos, deveres e desejos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015; e MORAIS, José Luis Bolzan de; BRUM, Guilherme Valle. Estado Social, legitimidade democrática e o controle de políticas públicas pelo Supremo Tribunal Federal. A&C. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, v. 16, p. 107-136, 2016.
312 ROSANVALLON, Pierre. La legitimidad democrática: imparcialidad, reflexividad y proximidad. Trad. Heber Cardoso. Barcelona: Paidós, 2010. p. 119-120.
exemplo, das agências reguladoras é um status (um estatuto), a imparcialidade é uma qualidade, que está submetida constantemente a provas públicas de validação, precisando ser reafirmada no funcionamento da agência. “Se é necessário ser independente para ser imparcial, a independência não basta para conseguir a imparcialidade”.313
A legitimidade por proximidade – diferentemente das legitimidades por imparcialidade e por reflexividade, as quais pressupõem o desenvolvimento de arranjos institucionais – mais se aproxima de uma atitude do poder perante o povo, tendo seu foco no comportamento das autoridades. Está muito vinculada à ideia de justiça procedimental, ou seja, à forma como os cidadãos são tratados pelo Estado em um sentido processual, de conduta. Pressupõe equidade nas formas de trato. Rosanvallon baseia-se, para abordar esse tipo de aquisição de legitimidade, em pesquisas realizadas por sociólogos do Direito norte-americanos, como Tom Tyler, que indicam que o nível de confiança das pessoas nas instituições depende do procedimento com que estas atuam perante aquelas.314 A legitimidade por proximidade vem produzindo, contemporaneamente, alterações na relação tempo/distância. Com a internet e a evolução da mídia, o contato dos governantes e governados é diário e muito próximo, exigindo, cada vez mais, transparência e informação por parte do Estado. Hoje, uma decisão estatal é percebida como muito menos legítima se não for aberta e previamente discutida em um marco público.315
Como já foi observado, as três formas de legitimação democrática indireta são complementares entre si. Embora haja aí – é bem verdade – algum grau de competição, o fato é que uma instituição que se caracterize por um tipo de generalidade social correspondente a uma delas não pode dispensar o reforço em sua legitimidade advindo das outras. O exemplo das cortes constitucionais é interessante. Veremos que o tipo de legitimidade que lhes é própria (ou prevalecente) é a reflexiva. Isso não quer dizer, contudo, que não possam (ou mesmo não devam) aumentar sua legitimação democrática com base em outros tipos de qualidades legitimatórias. Se pensarmos na legitimidade por imparcialidade, é possível postular que essas cortes serão percebidas como mais legítimas se, na sua conduta diária, mostrarem-se
313 ROSANVALLON, Pierre. La legitimidad democrática: imparcialidad, reflexividad y proximidad. Trad. Heber Cardoso. Barcelona: Paidós, 2010. p. 128-129 e 136-137.
314 Ibid., p. 234-236.
insuladas dos influxos da política partidária. Apesar de não ser adequado requerer delas, notadamente em face da investidura de seus membros por indicação presidencial, algum tipo mais forte de imparcialidade política (parece, aliás, nem ser isso factível, dada a inevitabilidade do plano “do político”), é plenamente aceitável que exijamos o exercício de seu poder alheio ao jogo de interesses dos partidos. Até porque uma corte constitucional que decidisse com base nesses interesses deixaria de legitimar-se reflexivamente, pois estaria atuando em evidente desconformidade com seu referencial de legitimação (o povo-princípio). Tenho em mente aqui (vale registrar para que fique claro) algo bem próximo do tipo de imparcialidade defendido por Christopher Eisgruber. De acordo com esse autor, a imparcialidade a ser exigida das cortes constitucionais jamais pode significar um ocultamento das inclinações de moralidade política que os juízes inevitavelmente possuem sobre os assuntos controvertidos de princípio. O que eles não podem fazer é julgar com base em meras preferências pessoais ou em juízos morais idiossincráticos. É preciso que respeitem a diferença entre razões morais e razões de autointeresse. Os vencidos em uma disputa constitucional precisam confiar que sua derrota se deveu a motivações de princípio, ainda que eles não as endossem.316
316 EISGRUBER, Christopher L. Constitucional self-government. Cambridge: Harvard University Press, 2001. posição 702-728. Edição Kindle. O próprio Rosanvallon enfrenta essa questão – ainda que lateralmente – da imparcialidade das cortes constitucionais. Muito embora a discussão não seja objeto desta tese, vale registrar aqui a ênfase dada pelo autor (assim como faz Eisgruber) na necessidade de que os integrantes dessas instituições não sejam eleitos. A investidura por eleição, embora pudesse eventualmente reforçar o seu pedigree democrático, seria incompatível com o trabalho da reflexividade, mormente porque teria implicações quanto à imparcialidade que necessitam ostentar. Rosanvallon cita pesquisa realizada em 2007 nos Estados Unidos na qual apenas 47% dos norte-americanos considerava as decisões da Suprema Corte “equilibradas”, enquanto que 31% as julgava demasiadamente “políticas” com tendências “à direita”. Em 2005, esse último percentual chegava a apenas 19%. Segundo ele, “enquanto a eleição confere um estatuto de legitimidade, organismos como as cortes constitucionais, em oposição, têm de estabelecer-se socialmente mediante suas qualidades. O declínio de confiança que os norte-americanos depositam em sua Suprema Corte, tal como se pode comprovar hoje em dia, não obedece ao fato de que seria considerada um ‘corpo aristocrático’: deriva somente da sensação de que a instituição está em processo de tornar-se menos objetiva, mais partidária, e que seus integrantes tendem a perseguir finalidades de natureza ideológica. Nos albores do século XX, em 1905, a Suprema Corte havia sido comovida pelo caso Lochner vs. New York (ao considerar que uma regulamentação do Estado de Nova Iorque, que limitava o tempo de trabalho dos padeiros, era contrária à Constituição). Com efeito, resultara evidente que se tratava de uma decisão ‘política’, tomada em nome de uma visão doutrinária da livre empresa, e que não teria nada a ver com uma verdadeira proteção da liberdade de contratar (mencionada pela 14ª emenda). A Corte levou longos anos para recuperar-se e os juristas tiveram que lançar mão de todo seu talento para estabelecer que semelhante decisão já não seria possível no futuro, dado que consideravam não ter sido fundamentada juridicamente. O espectro da Lochner Court vaga novamente nos Estados Unidos com o aumento circunstancial da quantidade de juízes nomeados por um poder ultraconservador. [...] Mas, evidentemente, não é a eleição desses juízes o que poderia remediar o problema. O que os Estados Unidos necessitam para conjurar o ressurgimento de seus velhos demônios é, antes de tudo, uma revisão constitucional que inclua uma carta de direitos fundamentais, uma reconsideração dos critérios que sustentam as decisões da Corte (rompimento com a noção demasiado problemática de ‘intenção
Da mesma maneira, a ideia de legitimidade por proximidade também pode concorrer para uma melhor percepção social do trabalho de um tribunal constitucional. A equidade nos procedimentos e o devido processo legal são importantes para robustecer sua legitimidade. Inscrevem-se emblematicamente nesse marco, além da participação da conhecida figura do amicus curiae na jurisdição constitucional, as chamadas “audiências públicas”, previstas pelo Direito brasileiro na Lei Federal 9.868/1999, que “dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”. Conforme os parágrafos primeiros dos artigos 9º e 20 dessa lei ordinária, “poderá o relator [...] fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”.317 Com efeito, essas medidas se prestam para uma abertura do Supremo Tribunal Federal aos setores mais variados da sociedade civil. Ainda que as decisões da Corte não devam se pautar pela “opinião pública majoritária”, a implementação desses mecanismos pode, sim, contribuir para uma melhor impressão sobre a forma como os cidadãos são considerados pela instituição, bem assim para o cumprimento do dever de ouvir e de informar e um aumento da transparência de suas ações.318
original’ dos pais fundadores) e também uma mudança no modo de designação dos juízes e da duração de seu mandato, para, dessa maneira, pôr fim ao life tenure. O problema não se coloca em termos de eleições, nem de representatividade no sentido clássico do termo. Ao contrário, inclusive resulta decisivo argumentar pela importância de que se reveste a não eleição para essas funções. Com efeito, uma Corte constitucional deve encarnar estruturalmente uma capacidade de reflexividade e imparcialidade que restaria destruída pela inscrição em uma ordem partidária. Trata-se, ao inverso, de reduzir a politização de tais instituições, em particular através de reformas do sistema de nomeação de seus membros”. ROSANVALLON, Pierre. La legitimidad democrática: imparcialidad, reflexividad y proximidad. Trad. Heber Cardoso. Barcelona: Paidós, 2010. p. 223-224.
317 Para uma apreciação crítica acerca da experiência das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal, vide: MORAIS, José Luis Bolzan de. A jurisprudencialização da Constituição: a audiência pública jurisdicional, abertura processual e democracia participativa. In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson (Org.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. n. 10. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Edição Kindle.
318 É preciso pelo menos referir, além dessas formas “auxiliares” (refiramos assim) de legitimação, aquelas condutas que caracterizam o que o autor veio a denominar de “princípios de um bom governo”, pensadas para conferir legitimidade ao exercício das funções pelo Poder Executivo. Vimos que esses princípios são universalizáveis. Eles tocam, notadamente, os ideais de transparência e de probidade administrativa. Nessa perspectiva, poderiam igualmente contribuir, com possíveis (e necessárias) adaptações, para o reforço da legitimidade de um tribunal constitucional. Eis os seus dois grandes eixos constitutivos: 1. Os chamados princípios que devem reger as relações dos governados com os governantes: 1.1. A legibilidade, que pode ser considerada uma espécie de avaliação, mas que não pode ser resumida apenas à visibilidade do poder ou ao acesso à informação, devendo, antes de tudo, englobar a produção de capacidades de interpretação dos fatos políticos, permitindo que os cidadãos tomem conta por si mesmos do funcionamento das instituições públicas. 1.2. A responsabilidade: no âmbito desse princípio, um tanto autoexplicativo, é interessante mencionar aquela que o autor denomina responsabilidade- justificação, a ideia de que a democracia é um regime que obriga o poder a explicar-se,
Se essas outras formas de legitimidade importam para que o poder das cortes constitucionais possa cumprir sua função de dar identidade ao social, a que mais as caracteriza ou, melhor dizendo, a que pode conferir a essas instituições função representativa, autorizando-as a “falar em nome da sociedade”, é a ideia de reflexividade. Cuida-se de temática complexa que, para ser bem apreendida, não dispensa as considerações que foram feitas até este momento sobre a caracterização da democracia como regime e suas imbricações com o plano do simbólico-político. Como vimos, a vida democrática, ao institucionalizar o conflito assumindo-o como sua imprescindível condição, não pode prescindir de sua expressão eleitoral-majoritária. Aceitando o pluralismo e a incerteza e organizando-se sobre essa base, não pode subsistir sem constante arbitramento. Precisamente por isso, não existe democracia sem escolha de campo, sem tomada de partido, enfim, sem “clear-cut decisions”319 que, paradoxalmente, resolvem divergências momentâneas, mas dividem a sociedade. São as decisões tomadas ordinariamente, seja em nível legislativo, seja em nível administrativo, na implementação e execução de políticas públicas. Entretanto, ao mesmo tempo, a formação do democrático pressupõe um mundo comum, o reconhecimento de valores minimamente compartilhados que possam
conformando uma relação entre um ator e um foro. Nessa relação, o primeiro teria a obrigação de explicar e justificar sua conduta e os integrantes do segundo (do foro) poderiam fazer perguntas e emitir juízos a respeito das consequências pelas quais o ator deveria responder. 1.3. A responsividade: corresponde à expressão inglesa responsiveness, que, por sua vez, remete ao ideal de uma democracia de expressão e interação, passível de ligar de modo permanente e dinâmico governantes e governados, com vistas a tornar esses últimos um verdadeiro “povo soberano”, por meio do engendramento de fórmulas institucionais que possibilitem uma resposta melhor e mais rápida às expectativas dos cidadãos. Rosanvallon sugere, dentre outras medidas, o que chama de “momentos representativos” para o exame de questões particulares, os quais se desenvolveriam em forma de conferências celebradas para examinar, à distância da lógica partidária, problemas sociais relevantes. As conferências, guiadas por uma “autoridade de debate democrático”, proporiam formas de abordagem e resolução desses problemas sem a presença do governo. Ao depois, o governo seria convidado a manifestar-se publicamente sobre os trabalhos dessas conferências. Esses três princípios formam o que o autor chama de “democracia de apropriação”, dando sentido à ideia de que o poder não seja outra coisa que não uma relação e, portanto, de que são as características dessa mesma relação as que definem a diferença entre uma situação de dominação e a de uma simples distinção funcional, dentro da qual se pode desenvolver uma forma de apropriação cidadã do poder. 2. O segundo eixo constitutivo de uma democracia de exercício refere-se às qualidades pessoais requeridas para que se possa ser “um bom governante”. São características que, longe de traduzirem uma idealização de todos os talentos e de todas as virtudes, servem para o estabelecimento de uma relação de confiança entre governantes e governados, auxiliando na fundação de uma “democracia de confiança”, definida esta (a confiança) como uma das “instituições invisíveis” cuja vitalidade possui uma importância decisiva na era da personalização das democracias. Rosanvallon examina duas dessas qualidades pessoais dos governantes: a “integridade” e o “falar veraz”. Vide: ROSANVALLON, Pierre. El buen gobierno. Trad. Horacio Pons. Buenos Aires: Manantial, 2015.
319 ROSANVALLON, Pierre. The metamorphoses of democratic legitimacy: impartiality, reflexivity, proximity. Constellations, [S.l.], v. 18, n. 2, p. 121, 2011.
evitar a degeneração do conflito em guerra civil. E, nessa medida, são necessárias instituições encarregadas de recordar o sentido do interesse geral e de contribuir para sua realização, submetidas que estão ao imperativo unanimista de justificação de suas decisões. Esse o papel principal da legitimidade por reflexividade.
Com efeito, se mantivermos nosso olhar reduzido à dimensão majoritária da democracia, que identifica generalidade social com processo eleitoral, encontraremos nela a sobreposição destes três aspectos: “o voto” como modalidade de expressão da vontade política por excelência; “o eleitor” enquanto sujeito político privilegiado; e o “momento eleitoral” como temporalidade dominante. Uma visão da democracia restrita a essa dimensão funda-se necessariamente em também três pressupostos: “a identificação da opção eleitoral com a expressão da vontade geral; a assimilação dos eleitores com o povo; e a perdurável inscrição da atividade política e parlamentária na continuidade do momento eleitoral”. De acordo com Rosanvallon, “a fragilidade desses enunciados não necessita de demonstração, dadas as patentes reduções de realidade que traduzem”.320 O trabalho de reflexividade, por sua vez, visa a lidar precisamente com esse caráter incompleto da democracia, “instaurando mecanismos corretivos e compensadores da falsidade desses três pressupostos”.321 Por isso sua vinculação a uma generalidade social de multiplicação. A atuação reflexiva provê maior complexidade à vida democrática, e o faz na medida em que assume uma estratégia de pluralização da representação, multiplicando seus enfoques parciais a fim de alcançar uma captação mais completa do regime. Nesse sentido, “escava” o político, entendido esse, lefortianamente, como o esquema diretor que possibilita pensar as relações entre classes, grupos e indivíduos (ou entre crenças, práticas e representações) e que comanda as noções de justo e injusto, bem e mal, desejável e indesejável etc.322 Permite então, ao conceber o povo “multiplicado” para além de sua expressão aritmética, um agir simbólico de reflexão da sociedade sobre si mesma, a partir da ideia de “povo-princípio” (a seguir abordada) que, por seu turno, encontra identidade nos direitos fundamentais positivados pela Constituição da República de 1988 (no caso do Brasil). Torna, assim, mais complexas as formas e os sujeitos da
320 Kelsen, entre outros, também atesta e critica com veemência essas ficções democráticas. Vide: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Ivone Castilho Benedetti, Jefferson Luiz Camargo, Marcelo Brandão Cipolla e Vera Barkow. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 35-49.
321 ROSANVALLON, Pierre. La legitimidad democrática: imparcialidad, reflexividad y proximidad. Trad. Heber Cardoso. Barcelona: Paidós, 2010. p. 173.
322 LEFORT, Claude. Prefácio. In: LEFORT, Claude. Pensando o político: ensaios sobre democracia, revolução e liberdade. Trad. Eliana M. Souza. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. p. 10-11.
democracia, auxiliando-nos a enxergar os mecanismos do sistema majoritário como sendo apenas “uma parte” da mise en forme democrática. Em outras palavras, atua em uma temporalidade distinta daquela “imediata”, traduzida pela dimensão eleitoral- majoritária.
É o enfoque a partir do qual Rosanvallon estudará o tema. Na sua ótica, “los términos de ese trabajo sólo se pueden describir si se tiene en cuenta el hecho de que la democracia electoral-representativa no es más que la versión policial y sosegada de lo que llamo la ‘democracia imediata’”.323 Apesar de algum exagero na afirmação, o fato é que, para bem apreendermos o sentido de “reflexividade” constitucional e da correspondente generalidade de multiplicação, precisamos ter uma compreensão adequada da ideia de “democracia imediata”. O caminho, seguindo a fenomenologia rosanvalloniana, será olharmos para o laboratório da história. Ele mesmo aponta um marco para inteligibilidade da questão: a Revolução Francesa. De acordo com os ideais ali defendidos por seus principais atores, a democracia imediata deveria ser o referencial implícito do governo popular. Remetia à noção de que o povo é um conjunto transparente e que toma forma de maneira evidente. As palavras do abade Sieyès ditas em 1789 são ilustrativas: “A nação [poderíamos substituir por “povo”, por “terceiro estado” ou por “poder constituinte”] existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural”.324 O entendimento era da generalidade social enquanto “qualidade
323 ROSANVALLON, Pierre. La legitimidad democrática: imparcialidad, reflexividad y proximidad. Trad. Heber Cardoso. Barcelona: Paidós, 2010. p. 173.
324 SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Qu'est-ce que le Tiers-État?. Trad. Norma Azevedo. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015. p. 40. Leonel Severo Rocha faz uma crítica interessante à ideia de democracia em Sieyés, pela sua aparente contradição filosófica entre diversidade e unidade sociais: “A monarquia francesa possuía as bases de sua legitimidade na unidade do Estado representado pela figura do Rei. Quando os conflitos invadem a cena política francesa, Sieyès é um dos primeiros a teorizá-los, afirmando que as três ordens do Estado materializavam segmentos sociais distintos. Neste sentido, ele nega sociologicamente – assim como através de suas análises estatísticas – a unidade da sociedade francesa. Contudo, a questão