Hva og hvordan?
2 Analyse og funn
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3º, da LEF). 7.3 Dispositivos do Código de Processo Civil.
7.1 Prescrição intercorrente (Artigo 40, da Lei n. 6.830/1980)
Dentre os dispositivos tratados por lei ordinária, destaca-se o artigo 40, da Lei nº 6.830/1980, que estabelece a denominada “prescrição intercorrente”, verbis: “§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento241 tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”242
Tratemos de construir as normas a partir dos enunciados do artigo 40 e seus parágrafos:
Norma 1 (norma de suspensão):
Antecedente: Dado o fato de não localização do devedor ou de bens sobre os quais
possa recair a penhora;
Consequente: deve ser a suspensão do curso da execução.
Vale a observação, considerando nossa perspectiva sobre o estudo do Direito Tributário, consistente em exigir que o fato conste em linguagem jurídica competente. Isto é, que seja elaborado dentro do processo executivo. Exemplo é a certidão do oficial de justiça que ateste uma das situações fáticas acima enunciadas.
É oportuno lembrar, ainda, que tanto este fato, quanto a respectiva consequência,
241 Referindo-se à r. decisão proferida na forma do mesmo artigo 40, em seu parágrafo § 2º: “Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Brasília: DOU, 24 set. 1980).
242 Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004 (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004. Brasília: DOU, 30 dez. 2004).
devem ser informados ao credor. Veicula, nesse sentido, o § 1 do artigo 40 que: “suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública”. Nesta medida, podemos construir outra norma:
Norma 2 (norma de intimação sobre suspensão):
Antecedente: Dado o fato suspensão do curso da execução, por de não localização
do devedor ou de bens sobre os quais possa recair a penhora;
Consequente: deve ser a intimação da Fazenda Pública.
A seguir, identificamos a norma de início da “prescrição intercorrente”:
Norma 3 (norma de prescrição intercorrente):
Antecedente: Dado o fato omissão da Fazenda Pública em providências para
andamento de execução fiscal, permanecendo esta suspensa pelo prazo de 1 (um) ano;
Consequente: deve ser o arquivamento dos autos e o início do prazo de “prescrição”
intercorrente.
O enunciado de Súmula nº 314, do Superior Tribunal de Justiça cuida das normas que identificamos como de suspensão (norma 1) e de início da prescrição intercorrente (norma 3): “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.
Ademais, identificamos uma quarta norma, que traz obrigação do Estado-juiz de intimação da Fazenda Pública:
Norma 4:
Antecedente: Dado o fato transcurso de 5 (cinco) anos desde o início da
“prescrição” intercorrente, omitindo-se a Fazenda Pública na promoção de medidas para andamento do processo;
Consequente: deve ser a intimação da Fazenda Pública a se manifestar.
Finalmente, uma quinta norma que efetivamente trata da “prescrição” intercorrente e seu efeito:
Norma 5:
manifestação que não justifique sua omissão no andamento da execução fiscal por 5 (cinco) anos;
Consequente: deve ser a extinção do processo, sem julgamento de mérito, até
mesmo por iniciativa de ofício, após a oitiva da Fazenda Pública.
Vale consignar que a manifestação da Fazenda Pública, mencionada no antecedente da quinta norma, pode justificar não tenham sido tomadas medidas, por exemplo, se no decorrer do período o devedor parcelou seu débito e pagou parte (ou a totalidade) das parcelas; também justificando a omissão se houve decisão liminar em ação anulatória proposta pelo devedor. Isto é, considera-se justificativa para a omissão da Fazenda a existência de causa de suspensão da exigibilidade do crédito neste período, hipótese em que não se pode aplicar a norma de “prescrição intercorrente” com a extinção da execução fiscal. Se o credor esteve impedido de promover atos no processo executivo, o Estado-juiz não lhe pode penalizar por sua omissão processual.
De qualquer forma, podem-se interpretar as cinco normas acima mencionadas como prescrição ou, ainda, como normas processuais.
A menção tanto no caput do artigo 40, quanto no § 3º, ao termo prescrição não nos parece suficiente para qualificar a norma ali contida como norma de prescrição no Direito Tributário, pois, ao intérprete, para construção da norma a partir dos enunciados inseridos pelo legislador, cabe a compatibilização com o sistema jurídico; como também não é suficiente à sua qualificação como de prescrição o fato de se utilizar do prazo prescricional.
Diante disso, voltamos à enunciação do que seja prescrição: norma jurídica que,
reconhecendo a omissão do sujeito ativo de obrigação tributária na promoção de medida judicial cabível para satisfação de seu crédito, verificada por certo lapso temporal, impõe a extinção do direito de ação. Ora, se já exercido o direito de ação pelo credor, dentro do
curso do prazo que lhe cabia, não se pode dizer da imposição de extinção deste direito, pela prescrição.
Vale, assim, questionar, com o transcurso de prazo como identificado pelo artigo 40, há inércia na promoção do exercício da ação, ou apenas inércia na promoção de procedimento processual, dos atos que lhe caiba na relação jurídico-processual instaurada.
pode ser evento escolhido pela legislação para imputação de consequência jurídica, mas não como hipótese de inércia no exercício de ação, eis que já devidamente exercido por meio da propositura desta ação.
Eurico Marcos Diniz de Santi entende que “é a propositura da ação, e não a citação que interrompe a prescrição”243, concluindo em sentido similar, quando se trata da denominada prescrição intercorrente. A esse respeito, discorre que configura norma de direito processual civil:
O Art. 40 da Lei n. 6.830/80 não trata de prescrição, nem pode, pois refere-se à suspensão do processo de execução, que somente se constitui porque não houve a prescrição. Assim, não há que se falar neste caso em prescrição, que é matéria de direito tributário, e sim em suspensão da execução, matéria nitidamente de direito processual civil.244
Lembramos que o artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais trata de duas hipóteses distintas para fins de autorizar a suspensão do curso da execução: (i) a ausência de localização do devedor; (ii) a não localização de bens sobre os quais possa recair a penhora. Ora, ambas as situações são posteriores à interrupção da prescrição, por meio da propositura da ação executiva; portanto, posteriores ao reconhecimento de exercício de ação pelo credor.
Após o transcurso de 1 (um) ano após a suspensão, deve ser o arquivamento do processo, e, somente após o transcurso de 5 (cinco) anos desde tal arquivamento, é que se reconhece a “prescrição intercorrente”.
Se, de um lado, não atribuímos ao instituto a natureza de norma de prescrição, de outro, reconhecemos que a promoção de atos para andamento do processo cabe ao exequente, por exemplo, com a informação de endereços para citação, ou mesmo requerimento para citação ficta, e com a indicação de bens para penhora, inclusive com a busca perante órgãos públicos de informações sobre endereços e bens. E se não promove tais atos, cabe extinção do processo, sem resolução de mérito, na forma do artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais.
243 Trecho extraído da célebre obra Decadência e Prescrição no Direito Tributário (São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 232). A interpretação tem por pressuposto o entendimento que: “O prazo de prescrição polariza credor e Estado-juiz, na consecução do direito de ação; não há espaço nessa relação jurídica linear para as figuras do devedor ou responsável. Em suma, a prescrição corre entre o Fisco e o Estado- juiz e só pode ocorrer antes do processo de execução fiscal; nem durante nem depois.” (ibid., p. 237). 244 Ibid., p. 236.
Em sentido similar, prevê o artigo 267, III, do Código de Processo Civil, autorizando a extinção de feitos sem julgamento de mérito, quando o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias, não promovendo atos e diligências que lhe competir245.
Parece-nos que a previsão do Código de Processo Civil, também aplicável a processos tributários, impõe a extinção do feito, caso não responda à determinação do juízo para ato ou diligência, enquanto o enunciado da Lei de Execuções Fiscais trata de omissão após o arquivamento do feito por 5 (cinco) anos, independentemente de intimação específica após o transcurso de tal prazo.
Assim, ambas as previsões regulam a relação jurídico-processual, com o estabelecimento de norma que prescreva a extinção do processo sem julgamento de mérito, por inércia do autor.
O Superior Tribunal de Justiça entende tratar-se de norma processual, o que, entretanto, pragmaticamente não serve à distinção com a norma de prescrição, tendo em vista que aquele Tribunal em alguns casos interpreta as normas que regulam a prescrição como norma processual246.
245 “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) […]
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; […]
§ 1º O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Brasília: Congresso Nacional, 17 jan. 1973).
246 “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. LEI Nº 11.051/2004. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL REQUERIDA PELO CREDOR. SÚMULA Nº 314/STJ. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. INÉRCIA DA FAZENDA. REEXAME DE PROVA. INCABIMENTO.
1. “A norma prevista no art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980 - segundo a qual a prescrição intercorrente pode ser decretada ex officio pelo juiz, após ouvida a Fazenda Pública - é de natureza processual. Por essa razão, tem aplicação imediata sobre as Execuções Fiscais em curso.” (REsp nº 1.183.515/AM, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, in DJe 19/5/2010).
2. Prescindível a intimação do credor da suspensão da execução por ele mesmo solicitada, bem como do arquivamento do feito executivo, decorrência automática do transcurso do prazo de um ano de suspensão e termo inicial da prescrição.
3. “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.” (Súmula do STJ, Enunciado nº 314). 4. Concluindo o acórdão que o processo ficou paralisado por mais de cinco anos e que a inércia deve ser imputada à Fazenda Pública, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência recursal, implica o reexame do universo fáctico-probatório dos autos, vedado pelo enunciado n° 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
5. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 6. Agravo regimental improvido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no
Além disso, o citado Tribunal combinou a aplicação do artigo 40, § 4º, da Lei de Execuções Fiscais ao artigo 20, da Lei nº 10.522/2002247, criando norma de extinção da execução fiscal, por conta de transcurso de “prescrição” intercorrente, também quanto ao fato de arquivamento de execução em razão do pequeno valor do débito executado248.
Podemos construir as normas emanadas deste entendimento, da forma seguinte:
Norma 1 (arquivamento):
Antecedente: Dado o fato de existência de execução de pequeno valor; Consequente: deve ser o arquivamento dos autos.
Norma 2 (de “prescrição“ intercorrente):
Antecedente: Dado o fato de transcurso de 5 (cinco) anos desde o arquivamento de
execução, omitindo-se a Fazenda Pública em requerer fosse reativado o processo
Catarina. Agravado: Joziane Nienkotter – Microempresa. Julgamento: 15 mar. 2011. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 31 mar. 2011).
247 “Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)
§ 1º Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Brasília: DOU, 22 jul. 2002).
248 “PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ARQUIVAMENTO. ART. 20 DA LEI 10.522/02. BAIXO VALOR DO CRÉDITO EXECUTADO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, § 4º, DA LEF. APLICABILIDADE.
1. A omissão apontada acha-se ausente. Tanto o acórdão que julgou a apelação como aquele que examinou os embargos de declaração manifestaram-se explicitamente sobre a tese fazendária de que a prescrição intercorrente somente se aplica às execuções arquivadas em face da não localização do devedor ou de bens passíveis de penhora, não incidindo sobre o arquivamento decorrente do baixo valor do crédito. Prejudicial de violação do art. 535 do CPC afastada.
2. Ainda que a execução fiscal tenha sido arquivada em razão do pequeno valor do débito executado, sem baixa na distribuição, nos termos do art. 20 da Lei 10.522/2002, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de cinco anos a contar da decisão que determina o arquivamento, pois essa norma não constitui causa de suspensão do prazo prescricional. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.
3. A mesma razão que impõe à incidência da prescrição intercorrente quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis – impedir a existência de execuções eternas e imprescritíveis –, também justifica o decreto de prescrição nos casos em que as execuções são arquivadas em face do pequeno valor dos créditos executados.
4. O § 1º do art. 20 da Lei 10.522/02 - que permite sejam reativadas as execuções quando ultrapassado o limite legal – deve ser interpretado em conjunto com a norma do art. 40, § 4º, da LEF – que prevê a prescrição intercorrente -, de modo a estabelecer um limite temporal para o desarquivamento das execuções, obstando assim a perpetuidade dessas ações de cobrança.
5. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.102.554-MG. Relator Ministro Castro Meira. Recorrente: Fazenda Nacional. Recorrido: Antônio Francisco Pereira. Julgamento: 27 maio 2009. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJe 08 jun. 2009).
por ultrapassar o limite mínimo indicado, ou permanecendo o débito em valor inferior ao mínimo;
Consequente: deve ser a extinção do processo, sem julgamento do mérito, até
mesmo por iniciativa de ofício.
Por fim, destacamos que o Primeiro Conselho de Contribuintes editou enunciado de Súmula nº 11, verbis: “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.”249
Concordamos, nesse ponto, com a inexistência de “prescrição intercorrente” no processo administrativo, em especial pela ausência de norma impositiva de tal penalidade. Lembramos que a norma de prescrição intercorrente é construída a partir de três fatos: (a) não localização do devedor; (b) não localização de bens penhoráveis; (c) execução de pequeno valor, todos identificados em norma tributária; enquanto inexiste norma similar no âmbito administrativo.
Ademais, as normas de “prescrição” intercorrente aplicam-se pela inércia da Fazenda Pública em promover o andamento do processo executivo; o que também não é descrito no âmbito do contencioso administrativo.
Por tais razões, entendemos não se pode construir norma de “prescrição” intercorrente no âmbito administrativo.
249 A citada súmula é aplicada em julgamentos posteriores, como no seguinte: ““IRPF. DECADÊNCIA. Aplica-se ao IRPF o prazo decadencial previsto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 5 (cinco) anos a partir da data da ocorrência do fato gerador, que, no caso, concretiza-se no dia 31 de dezembro de cada ano-calendário. Precedentes da 2ª Câmara e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. PRESCRIÇÃO. O prazo prescricional inicia-se a partir da constituição do crédito tributário, suspendendo-se com a apresentação da impugnação do contribuinte (CTN, art. 174 c.c. art. 151, III). PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.” (Súmula n. 11 do Primeiro Conselho de Contribuintes). JUROS DE MORA. TAXA SELIC. “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais” (Súmula n. 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). MULTA DE OFÍCIO. LEI 9.430/96, ART. 44, I. A multa de ofício de 75% é devida nos termos do artigo 44, I, da Lei n. 9.430/96, só podendo ser afastada pelo Poder Judiciário, de acordo com a Súmula n. 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes, segundo a qual “O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. PARCELAMENTO. O parcelamento pode ser requerido a qualquer tempo pelo contribuinte, nos termos da legislação em vigor. Recurso negado.” (Primeiro Conselho de Contribuintes, 2ª. Câmara, Turma Ordinária, Acórdão nº 10249059 do Processo 10480011606200249, julgamento em 28.05.2008).
7.2 A “suspensão” da prescrição pela inscrição em dívida ativa (Artigo 2º, § 3º, da