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As fontes do direito compreendem os processos ou meios em virtude dos quais as normas jurídicas efetivamente se objetivam perante o plano da experiência jurídica, para adquirirem legitimamente obrigatoriedade (vigência e eficácia)137, a fim de tutelar determinadas categorias de comportamentos possíveis ou disporem sobre âmbitos de competências138.

136 _{Teoria Tridimensional do Direito: Situação Atual, p. 127.}

137 _{Miguel Reale entende que uma fonte de direito ³UHSUHVHQWD VHPSUH XPD HVWUXWXUD QRUPDWLYD TXH} processa e formaliza, conferindo-lhes validade objetiva, determinadas diretrizes de conduta (em se tratando de relações privadas) ou determinadas esferas de competência, em se tratando sobretudo de Direito 3~EOLFR´(Fontes e Modelos do Direito: Para um novo paradigma hermenêutico, p. 02).

138 _{Releva destacar que, em relação ao seu conteúdo, as fontes de direito estão autorizada a produzir normas} jurídicas de competência ou de comportamento. As normas de competência referem-se à estruturação e funcionamento do Estado, distribuindo poder entre suas distintas entidades, bem como determinando o processo de instituição, alteração e aplicação de outras normas. Por outro lado, as normas de comportamento têm como finalidade imediata regrar classes de comportamentos possíveis de membros ou grupos inseridos na comunidade.

Nestes termos, não tem razão de ser a distinção efetuada entre fontes formal e material do direito, a qual tem causado uma série de equívocos para o desenvolvimento da Ciência Jurídica, cabendo a esta tão-somente o estudar o que foi de fato processado e formalizado pelo ordenamento jurídico, isto é, positivado numa lei, num costume, numa sentença, ou num contrato, que são as quatro fontes por excelência do Direito139.

Desta feita, o tema que envolve as fontes de direito circunscreve-se apenas ao seu aspecto formal, ou seja, os modos pelos quais o direito se manifesta diante do plano da experiência social (legislação, costume, jurisprudência, negócios jurídicos), devendo ser retirado de seu campo de pesquisa os fatores que interferem na formação do conteúdo das normas jurídicas (fonte material140), tais como os motivos éticos, políticos, econômicos, sociológicos, entre outros tantos que condicionam seu aparecimento.

Dentro de tal perspectiva, em que se considera o conceito de fonte de direito como modo de produção de regras obrigatórias, o poder surge como seu elemento essencial e consubstancial, na medida em que o processo nomogenético do Direito depende de um centro propulsor de poder para,

139 _{Miguel Reale, Fontes e Modelos do Direito: Para um novo paradigma hermenêutico, p. 12.}

140 _{A doutrina tem entendido por fonte material o estudo filosófico de elementos lógicos, éticos ou mesmo} factuais que contribuem para tomada de decisão pelo poder no momento de positivação das reais fontes do direito: ³R TXH VH FRVWXPD LQGLFDU FRP D H[SUHVVmR µIRQWH PDWHULDO¶ QmR p RXWUD FRLVD VHQmR R HVWXGR filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as WUDQVIRUPDo}HVGDVUHJUDVGHGLUHLWR´. (Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, p. 140).

perante um conjunto de fatos e valores, selecionar, por atos decisórios, aqueles que passarão a compor a estrutura das normas jurídicas141.

Outra conseqüência desta relação entre fontes de direito e poder, pode ser constatada na existência de um numeru clausus de fontes do direito, as quais são estabelecidas em consonância com as formas de manifestação do poder de decisão no plano da experiência, ou seja, as fontes de direito se diversificam em tantas modalidades ou tipos quantas são as formas do poder de decidir contidas na realidade social142.

Ademais, insta salientar que prevalecia o entendimento segundo o qual as fontes de direito possuiriam caráter retrospectivo, por se confundir com o próprio poder do qual se originavam as normas, de tal sorte que a lei, por ser manifestação emanada pelo Poder Legislativo, deveria ser interpretada de acordo com a intenção do legislador, de maneira tal que o conteúdo da fonte ficava vinculado ao seu processo de instauração, prevalecendo a intenção ou o objetivo do enunciante (voluntas legislatoris) sobre o que era enunciado

141 _{Miguel Reale, Fontes e Modelos do Direito: Para um novo paradigma hermenêutico, p. 12.}

142 _{Miguel Reale, Ob. Cit., p. 12. Miguel Reale descreve as fontes de direito existentes em correspondência} com as manifestações de poder relata do seguinte modo: ³D OHJDO UHVXOWDQWH GR SRGHU HVWDWDO GHOHJLVODU editando leis e seus corolários normativos; a consuetudinária, expressão do poder social inerente à vida coletiva e revelada através de sucessivas e constantes formas de comportamento; a jurisdicional, que se vincula ao Poder Judiciário, expressando-se através de sentenças de vários graus e extensão; e, finalmente, a fonte negocial, ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar vínculos reguladores do pactuado FRPRXWUHP´. (Fontes e Modelos do Direito: Para um novo paradigma hermenêutico, p. 12.).

objetivamente como conteúdo da fonte mesma143.

Ocorre que a fonte de direito deve a ser compreendida de forma prospectiva, tendo em vista que seu conteúdo volta-se para atos futuros de aplicação das estruturas jurídico-normativas, terminantemente, ligados aos imperativos da liberdade e, portanto, desvinculados da voluntas legislatoris, ainda que não se deva perder de vista os valores retrospectivos, que devidamente recolhidos em sintonia com condicionantes histórico-sociais determinaram sua instituição.

Considerar a fonte de direito, inserta em sua concepção prospectiva como fator de constituição da experiência jurídica direcionada para previsão de uma categoria de eventuais atos futuros, significa destacar sua imanente capacidade de inovação, ou seja, de inserir novas disposições de conteúdo obrigatório a um sistema jurídico preexistente, para atender seus pressupostos de abertura e flexibilidade, que devem se compatibilizar com os ideais de segurança e certeza, correspondendo, assim, às exigências decorrentes do

143 _{Miguel Reale, Fontes e Modelos do Direito: Para um novo paradigma hermenêutico, p. 24. A primeira} teoria sobre o estudo das fontes do direito foi desenvolvida por Savigny, responsável por sua concepção retrospectiva, consagrando a interpretação da norma jurídica conforme a vontade do legislador, como afirma Tércio Sampaio Ferraz, ao sintetizar o teor de tal pensamento: ³D FRQFHSomR GH TXH R WH[WR GH OHL HUD expressão de mens legislatoris leva Savigny a afirmar que interpretar é compreender o pensamento do legislador manifestado no texto da lei. De outro lado, porém, enfatiza ele a existência fundante dos µLQVWLWXWRV GH GLUHLWR¶ 5HFKWVLQVWLWXWH TXH H[SUHVVDP µUHODo}HV YLWDLV¶ UHVSRQViYHLV SHOR VLVWHPD MXUtGLFR como um todo orgânico, um conjunto vivo em constante movimento. Daí a idéia de que seria a convicção FRPXPGRSRYR9RONVJHLVWRHOHPHQWRSULPRUGLDOSDUDLQWHUSUHWDomRGDVQRUPDV´. (Introdução ao Estudo do Direito, p. 265).

campo da experiência social144.