2 Grid connection of offshore wind
2.2 Power transmission
2.2.3 HVDC VSC
As normas jurídicas são atos de vontade, como há muito foi dito aqui, e são instrumentos criados para a produção do modo de vida social, em certas condições espaço- temporais, e voltado à realização de valores considerados como ideias por uma determinada sociedade. Essas normas, ao passo que buscam alterar o âmbito social, ao mesmo tempo sofrem pressões inexoráveis da mesma dimensão que pretendem configurar. Nesse vetor bidirecional e reciprocamente implicacional, o elemento de conexão é o aplicador do Direito, que deve interpretar os textos legais, obras inconclusas, buscando torná-las normas jurídicas perfeitas, suscetíveis de serem impostas inexoravelmente – as denominadas normas individuais – mas, sobretudo, buscando aplicá-las sempre em um sentido de Justiça, razoavelmente463.
Por muito tempo, e isso também já foi dito no início deste Capítulo, os cientistas do Direito se debruçaram sobre a questão do método de aplicar as normas, elaborando vários instrumentos de aplicação e gastando farta energia na discussão de qual deveria prevalecer em relação aos outros – quando o real problema era saber que método deveria ser aplicado em cada caso464.
A crítica a essa abstratização metódica do Direito se inicia com Ihering, no final do século XIX, ao criticar as teorias voltadas à construção de um Direito Positivo como uma “emanação dedutiva” de alguns axiomas, obedecendo às regras lógicas de dedução, sem se preocupar com o fato de atender ou não às necessidades sociais. Como explica Luis Recásens Siches, falando sobre essa fase do pensamento do jurista alemão:
461 PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: A nova retórica, p.15-
17.
462 Para maiores aprofundamentos acerca da argumentação jurídica, vide FERRAZ JR., Tércio Sampaio, op. cit.,
p. 299 et seq.
463 Cf. SICHES, Luís Recásens. Tratado General de Filosofia del Derecho, p. 628-629. 464 Ibid., p. 630.
Observa Ihering que los conceptos abstractos y generales no han constituído el punto de partida de La elaboración Del Derecho Positivo. Por el contrario, las más de las veces, La creación de Derecho há tenido a La vista determinadas situaciones reales; há concebido como fin ciertos resultados para tales situaciones, y há buscado los médios eficaces para realizar tal propósito. Sólo después de todo eso, es cuando se Forman conceptos generales para la mejor ordenación y el mejor manejo de la materia jurídica465466.
Nesse contexto de crítica, três escolas serão responsáveis pela desestruturação sofrida pelo normativismo nesse período: a “Jurisprudência dos Interesses”, de grande influência na Alemanha, e a “Jurisprudência Sociológica”, com berço na doutrina norte-americana, e a “Escola do Direito Livre”, marcada pela obra de François Gény.
A Escola do Direito livre produz uma autocrítica, diretamente voltada contra o racionalismo analítico-abstrato do positivismo, afirmando o vitalismo e o intuicionismo do jurista, dando-lhe liberdade para tomar decisões mais voltadas à realização de valores vigentes. Sustentava, pois, a existência de fontes extralegais, especialmente o direito consuetudinário, os costumes de um povo, como forma de dar respostas adequadas às situações ante as inúmeras lacunas dos textos legais467468.
Segundo a Jurisprudência dos Interesses, a finalidade e sentido de todo o Direito é regular de modo adequado as relações interhumanas469, e para isso contrapunha os
465 Tradução Livre: “Nota Jhering que conceitos abstratos e gerais não constituíram o ponto de partida para o
Desenvolvimento de direito positivo. Por outro lado, na maioria das vezes, a criação de lei levou em vista determinadas situações reais. Assim concebeu como fins alguns certos resultados para tais situações, e tem procurado meios eficazes para esta finalidade. Só depois de tudo isso é quando os conceitos gerais para a melhor gestão e uma melhor gestão dos assuntos jurídicos são formados” (Ibid., p. 632-633).
466 Na precisa lição de Benjamin Cardozo: “We are reminded by William James in a telling page of his lectures
on Pragmatism that every one of us has in truth an underlying philosophy of life, even those of us to whom the names and the notions of philosophy are unknown or anathema. There is in each of us a stream of tendency, whether you choose to call it philosophy or not, which gives coherence and direction to thought and action. Judges cannot escape that current any more than other mortals. All their lives, forces which they do not recognize and cannot name, have been tugging at them — inherited instincts, traditional beliefs, acquired convictions; and the resultant is an outlook on life, a conception of social needs, a sense in James's phrase of ‘the total push and pressure of the cosmos’ which, when reasons are nicely balanced, must determine where choice shall fall. In this mental background every problem finds its setting.” (CARDOZO, Benjamin. The
Nature of Judicial Process, sem paginação)
467 Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Escola do Direito Livre. In: Digesta: Escritos acerca do pensamento
jurídico, da sua metodologia e outros, p. 194-196.
468 Nesse sentido, Castanheira Neves apresenta o ponto fulcral dessa escola: “O movimento do direito livre
proclamou-o enquanto afirmava, bem ao contrário, que o direito e o pensamento jurídico pertenceriam à esfera axiológico-normativa e prático-emocional; que, como intenção e função prático-normativas, tinham a ver diretamente com a vida e com as exigências da realidade social, pois só aí surgiam os problemas jurídicos e era no interesse das mesmas vida e exigências sociais que esses problemas deviam ser resolvidos; que o direito em geral e do mesmo modo qualquer decisão jurídica concreta implicavam uma valoração prática, não podendo por isso realizar-se a sua aplicação sem actos concretos de valoração (autónomos juízos de valor e actos emocionais-volitivos); que o direito, numa palavra, pertenceria, não à razão teorética, mas à razão prática” (Ibid., p. 196).
conceitos então existentes aos interesses presentes na vida humana, apontando que os primeiros não tinham vocação teleológica que o Direito deveria exercer na regulação da vida social. Eles opunham, de forma sintética, a razão instrumental à razão teorética do normativismo470, ao mesmo tempo em que reconheciam que os interesses eram reflexos dos valores adotados pela sociedade em um dado contexto.
A Jurisprudência Sociológica, por sua vez, reconhece que as formas e estruturas lógicas do Direito não impedem que se compreenda que o ele não é pura lógica, senão que, essencialmente, é um instrumento para a vida social e para a realização de finalidades humanas – de modo que o trabalho do jurista não é um trabalho de dedução de soluções, mas um trabalho de conhecer sociologicamente as realidades sociais atuais, para que sirva esse conhecimento de base para a formulação de normas gerais e individuais baseadas em critérios de Justiça471.
O ponto comum dessas três escolas é justamente a crítica à prática da ars
iudicanti do normativismo, demonstrando que existem instâncias extralegais de normatividade, e.g. os valores sociais, que devem ser observados pelo aplicador com muito maior atenção do que as regras lógicas de dedução de conclusões a partir de certas premissas.
Mas essa prática de demonstrações no âmbito das decisões jurídicas vai sofrer sua crítica mais demolidora com o realismo norte-americano, apontando como ingênua a doutrina que entenda a decisão judicial como um silogismo. Entre os autores dessa linha realista, destacou-se Karl Llewellyn e a sua distinção entre “regras no papel” e “regras efetivas”, onde aponta que as primeiras que são declaradas em leis, regulamentos e até em sentenças, como fundamento das decisões, enquanto as do segundo tipo são as que realmente orientam a decisão do litígio. Ou seja, apesar de referir-se a determinadas leis, por exemplo, o juiz as elude por completo em seu raciocínio interpretativo, utilizando outros caminhos. Nesse sentido, é esclarecedora a lição de Benjamin Cardozo:
Great judges have sometimes spoken as if the principle of philosophy472, i.e., of logical development, meant little or nothing in our law. Probably none of them in conduct was ever true to such a faith. Lord Halsbury said in Quinn v. Leathern, 1901, A. C. 495, 506: “A case is only an authority for what it actually decides. I entirely deny that it can be quoted for a proposition that
470 Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Jurisprudência dos Interesses, p. 218-220. 471 Cf. SICHES, Luís Recásens. Tratado General de Filosofia del Derecho, p. 636-637.
472 “The directive force of a principle may be exerted along the line of logical progression; this I will call the
rule of analogy or the method of philosophy; along the line of historical development; this I will call the method of evolution; along the line of the customs of the community; this I will call the method of tradition; along the lines of justice, morals and social welfare, the mores of the day; and this I will call the method of sociology”. (CARDOZO, Benjamin. The Nature of Judicial Process, sem paginação)
may seem to follow logically from it. Such a mode of reasoning assumes that the law is necessarily a logical code, whereas every lawyer must acknowledge that the law is not always logical at all” All this may be true, but we must not press the truth too far. Logical consistency does not cease to be a good because it is not the supreme good. Holmes has told us in a sentence which is now classic that “the life of the law has not been logic; it has been experience”.473
A ideia convencional de que a sentença, ou qualquer decisão jurídica, se dá através da aplicação silogística da norma a alguns fatos determinados, partindo do pressuposto da existência objetiva de um ordenamento, sujeito à dedução de suas implicações normativas, foi absolutamente criticada pelo realismo norte-americano. Por um lado, nem as normas são estabelecidas com plena certeza de antemão, tampouco os fatos são entidades objetivas e subsumíveis com plena segurança474. Como elucida Recaséns Siches, “la lógica formal trata
solamente de la corrección de la inferência, pero no suministra critério para elegir entre las varias premissas possibles”475
Uma observação importante, todavia, é a de que a lógica tradicional (demonstrativa) não é a única existente, mas apenas uma parte do campo vastíssimo do logos: além da lógica formal-demonstrativa, pode-se mencionar a razão histórica de Dilthey, o raciovitalismo de Ortega y Gasset, a experiência prática de John Dewey, e o logos do razoável proposto por Recaséns Siches476.
A lógica tradicional ou pura é o instrumento de trato de ideia a priori, como axiomas lógicos, juízos analíticos, princípios matemáticos, e para a apreensão de fatos naturais, todavia, ela não é a mais adequada para tratar dos problemas práticos da vida humana, e muito menos para ser a linha de pensamento na interpretação do Direito477. Para isso, deve-se manejar o logos próprio à humanidade, como explica Recaséns Siches:
473 Tradução Livre: “Grandes juízes têm às vezes falado como se o princípio da filosofia, isto é, do
desenvolvimento lógico, significava pouco ou nada na nossa lei. Provavelmente nenhum deles sempre foi fiel a tal fé na conduta. Senhor Halsbury disse em Quinn v Leathern de 1901, AC 495, 506: ‘Um caso é apenas uma autoridade para o que realmente decide. Estou inteiramente negando que ele pode ser cotado para uma proposição que pode parecer decorrer logicamente que tal. Um modo de raciocínio parte do princípio de que a lei é necessariamente um código lógico, enquanto que cada advogado deve reconhecer que a lei nem sempre é lógica em tudo’. Tudo isso pode ser verdade, mas não deve pressionar a verdade longe demais. Consistência lógica não deixa de ser bom apenas porque não é o bem supremo. Holmes disse-nos em uma frase, que já é clássica, que ‘a vida do direito não tem sido lógica, tem sido experiência.’” (CARDOZO, Benjamin. The Nature of Judicial Process, sem paginação).
474 Cf. SICHES, Luís Recásens. Tratado General de Filosofia del Derecho, p. 640. 475 Ibid., p. 640.
476 Ibid., p. 642.
Hay que manejar el logos de lo humano, la lógica de lo razonable, la cual es razón, tan razón como la lógica de lo racional, pero diferente de ésta. La lógica de lo humano o de lo razonable es uma razón impregnada de puntos de vista estimativos, de critérios de valoración, de pautas axiológicas, que, además, lleva a sus espaldas como aleccionamiento las ensenanzas recibidas de la experiência, de la experiência propia y de la experiência del prójimo a través de la historia478.
Ou seja, o conteúdo das disposições jurídicas não pode ser apreendido exclusivamente pela lógica demonstrativa, pois carece a ela uma abertura aos valores que impregnam qualquer manifestação da vida humana479, sendo incapaz de apreender as pautas axiológicas, pontos de vista estimativos e critérios de valoração que são consolidados socialmente através da vivência do espírito no curso da História.
A lógica formal tem sua utilidade reconhecida no tratamento das formas jurídicas, ou seja, no manejo e análise de conceitos jurídicos puros, como norma jurídica, relação, dever jurídico, etc. – e nesse aspecto as teorias do direito de fundo normativista obtiveram grande êxito, sobretudo em função das bases fenomenológicas (especialmente husserlianas) que foram adotadas480. Todavia, “el problema de la interpretación es um
problema de lógica material, y no de lógica formal”481, como disse com precisão Recaséns Siches. A grande questão que precisa ser resolvida atualmente para a construção de um Direito Tributário realmente vocacionado à realização da Justiça Fiscal não é das formas a
priori (e assim necessárias e universais) do Direito, mas sim os critérios para atribuição de conteúdo às normas jurídicas individuais, que são aquelas com capacidade de alterar realmente o contexto social, influindo nas condutas individuais.
É preciso que se tenha uma dimensão histórico-axiológica (para não dizer
material) das normas jurídicas, para compreender que sentidos estão mais adequados com as concepções atuais de Justiça. Como explica o citado filósofo mexicano:
478 Tradução Livre: “Temos de manejar os logos humanos, a lógica da razão, que é a razão, como a razão e a
lógica racional, mas diferente dele. A lógica do humano ou do razoável é impregnada de pontos de vista estimativos, padrões axiológicos da razão, que também leva às costas como instruindo os ensinamentos recebidos com a experiência, da experiência própria e da experiência dos outros, através da história” (SICHES, Luís Recásens, loc. cit.).
479 Nesse sentido, vale lembrar a lição de Miguel Reale: “O homem, servindo-se das leis naturais, que são
instrumentos ideais, erigiu um segundo mundo sobre o mundo dado: é o mundo histórico, o mundo cultural, só possível por ser o homem um ser espiritual, isto é, um ente livre dotado de poder de síntese, que lhe permite compor formas novas e estruturas inéditas, reunindo em unidades de sentido, sempre renovadas e nunca exauríveis, os elementos particulares e dispersos da experiência.” (REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 201).
480 Para a melhor abordagem nesse sentido, no direito brasileiro, vide VILANOVA, Lourival. Estruturas
Lógicas e o Sistema do Direito Positivo, passim. Isso para não mencionar o monumental Reine Rechtslehre de Hans Kelsen.
Los artículos de la ley o del reglamento no son expressión pura de esos valores ideales; constituyen uma obra del hombre, en un determinado momento de la historia, em uma certa circunstancia social, obra con la cual se pretende producir prácticamente en la existência colectiva unos ciertos efectos. Por lo tanto, el alcance y la validez de un artículo, de uma ley o de un reglamento, puede medirse, debe medirse, única y exclusivamente, en función de los efectos que produce en la vida real.482
E não se diga que a razão material ou vital, se oposta à físico-matemática, abre ensanchas à irracionalidade, porque, como diz Ortega y Gasset, a razão histórica é ainda mais racional que a física, além de mais rigorosa e exigente, já que a física renuncia a entender o objeto de que trata483, cingindo-se aos nexos causais que unem essas coisas ininteligíveis, enquanto a razão histórica busca compreender o contexto completo em que se dá a realidade.
A alternativa proposta por Recaséns Siches para a compreensão dos conteúdos materiais das normas jurídicas é a utilização de um logos do razoável ou logos do
humano, que parte do contexto situacional – que não se esgota nos textos legais e na descrição
dos fatos, mas considerações histórico-axiológicas que possuem força normativa na determinação desses conteúdos materiais.
A utilização do logos do razoável, como proposto por Siches, passa pela correção de uma equivocada compreensão da equidade que foi construída ao longo do tempo. Por muito tempo, considerou-se que a equidade era um instrumento de correção da interpretação, quando na verdade é o modo correto e natural de realizá-la. Nas palavras do autor:
Ahora bien, es sabido que las palavras cobran su autêntico sentido sólo dentro de dos contextos: dentro del contexto de la frase, pero sobre todo dentro del contexto real al que la frase se refiere, es decir, com referencia a la situación y a la intencionalidade mentadas en la frase.
[...] Lo que se solía llamar “equidad” no es un procedimento para corregir leyes imperfectas. Es la manera correcta de interpretar todas las leyes, tomarlas como base para elaborar las normas individualizadas. Siempre y en todos los casos.484
482 Tradução Livre: “As seções da lei ou os regulamentos não são pura expressão destes valores ideais; são feitas
pelo homem, em um determinado momento da história, em certas circunstâncias sociais, o trabalho com o qual se destina a produzir praticamente na existência coletiva certos efeitos. Portanto, o âmbito de validade de uma lei ou de uma regulamentação pode ser medido, deve ser medido apenas em termos do impacto que tem sobre a vida real” (Ibid., p. 643).
483 ORTEGA y GASSET apud SICHES, Luís Recásens. Tratado General de Filosofia del Derecho, p. 645. 484 Ibid., p. 655.
Dessa forma, a equidade não é um instrumento de correção de interpretações, mas o próprio modo de interpretar – noutras palavras: não existe “interpretar juridicamente sem equidade”. Das duas uma: ou realiza a equidade ou não se trata de interpretação jurídica.
A equidade é a expressão do justo para o caso concreto – é o vetor da razão prática na interpretação jurídica, daí sua importância na construção de um Direito Tributário compromissado com o seu sentido material. O tema será retomado no Capítulo seguinte, ao ser abordado o postulado da razoabilidade como condição sistemático-normativa do Direito Tributário.
Em síntese do que foi abordado neste tópico, pode-se concluir que uma norma juridicamente válida é aquela em que o aplicador interpretou os textos legais de modo a alcançar a conclusão mais justa possível, dentro as várias possibilidades, levando em conta o contexto envolvido na situação em que deve decidir.
Como ensina Luís Recaséns Siches, o exercício do logos do razoável supera, em muito, a confusão gerada pelo cipoal de métodos de interpretação herdados do pensamento normativista, pois, independente do caso que se apresente, haverá de se proceder razoavelmente, considerando as vicissitudes da realidade e o sentido dos fatos, bem como as valorações prévias envolvidas na própria construção da ordem jurídica, conjugando-os todos para alcançar uma solução juridicamente satisfatória485.
O problema, entretanto, se torna definir o conteúdo desta “satisfação” que a solução deve proporcionar. Sobre isto, Recaséns Siches se manifestou dizendo que deve ser “satisfactoria desde un punto de vista estimativo, desde un punto de vista de valoración.
Satisfactoria de lo que el orden jurídico considera como sentido de justicia”486. Ou seja, o aplicador do Direito, sempre que realiza um juízo cognoscitivo da ordem jurídica para tomar uma decisão, faz entranhar nesse juízo um juízo estimativo, axiológico, através do qual determina o que deve ser feito diante do caso que exige uma decisão.