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2.2.2 HVDC LCC
O primeiro ponto que deve ser frisado ao se tratar do processo de compreensão do Direito é afastar de pronto o vetusto dogma normativista da objetiva busca de sentido exclusivamente nos textos jurídicos. Nesse sentido, é bem eloquente a lição de Maria Lacombe:
429 SCHREIER apud SICHES, Luís Recaséns. Tratado General de Filosofia del Derecho, p. 630-631. 430 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito, p. 63.
O tema da hermenêutica e da interpretação jurídicas remetem-nos ao processo de aplicação da lei realizado pelo Poder Judiciário. Sob essa ótica, só faz sentido interpretarmos a lei tendo em vista um problema que requeira solução legal. Mas a aplicação da lei deverá atender, antes de tudo, o indivíduo e a sociedade a quem ela serve. Por isso, pensamos a lei em função de situações específicas, ou de casos concretos que envolvem pessoas.431 (Grifos do autor)
De fato, a aplicação do Direito deve sempre ser coerente com os parâmetros valorativos de cada época432 e exige a compreensão433 da situação conflitiva que se busca solucionar. Isso leva à antiga distinção entre o pensamento sistemático e o pensamento problemático na filosofia. Como explica Theodor Viehweg:
Se [no pensamento sistemático], no entanto, colocar-se o acento no sistema, o quadro que resulta é o seguinte: poderá apresentar-se o caso extremo de que só exista um sistema A, por meio do qual todos os problemas deverão ser reagrupados em problemas solúveis e insolúveis. [...] Em outras palavras: procedendo-se de um sistema, tem-se como consectário, uma seleção de problemas.
De modo contrário [no pensamento problemático], se colocado o acento no problema, esse busca igualmente um sistema que sirva de supedâneo no consentimento de uma solução. [...] Em outras palavras: partindo-se de um problema se tem como consequência uma seleção de sistemas e, assim, se conduz normalmente a uma pluralidade de sistemas, sem que seja demonstrada sua compatibilidade num sistema compreendido434.
A relação entre o pensamento sistemático e o pensamento problemático vai ser próxima daquela realizada por Aristóteles, entre o que é apodítico e o que é dialético – o primeiro é aquilo que pertence ao campo das verdades, enquanto o segundo é o terreno do opinável. A tópica aristotélica buscava, nesse contexto, estabelecer um método de alcançar uma conclusão dialética a partir de opiniões (ex éndoxon), as quais devem parecer verdadeiras a todos ou a maior parte, ou aos sábios435.
431 CARVALHO, Maria Margarida Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do
Direito, p. 13.
432 Como disse Miguel Reale: “O elemento de força, de domínio ou de preponderância dos elementos
axiológicos ou dos valores resultaria, portanto, dessa tomada de consciência do espírito perante si mesmo, através de suas obras: os valores, em última análise, obrigam, porque representam o homem mesmo, como autoconsciência espiritual; e constituem-se na história e pela história porque esta é, no fundo, o reencontro do espírito consigo mesmo, do espírito que se realiza na experiência das gerações, nas vicissitudes do que chamamos ‘ciclos naturais’, ou civilizações”. (REALE, Miguel. Introdução à Filosofia, p. 155)
433 “Compreender é buscar o significado de alguma coisa em função das razões que a orientar. Buscar os valores
subjacentes à lei, e que fogem da mera relação causa-efeito”. (Ibid., p. 13).
434 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-
científicos, p. 35.
Como já foi dito em outras oportunidades, neste trabalho, o viés normativista do Direito foi o responsável pela introdução do pensamento sistemático nessa seara do conhecimento, ao passo que tornou a atenção dos juristas à elaboração dedutiva de um catálogo infindável de conceitos e institutos jurídicos – limitados, todavia, na sua capacidade de resolução dos problemas. Neste ponto, Torquato Castro é preciso e enfático:
A adequação jurídica depende de problemas da vida de coexistência social, que surgem, ou que se preveem. Ela não é só problemática, no sentido que nasce do problema, mas também, circunstancial, na razão de que toda solução jurídica é estritamente dependente da conjugação de circunstâncias em face dos quais foi editada.436
Essa crise do formalismo sistemático de método lógico-dedutivo se deu, em grande parte, em razão do fundamento normativista, e consequentemente sistemático, dos regimes totalitaristas na primeira metade do século XX – especialmente se considerada a aplicação do Direito pelo Tribunal de Nuremberg, demonstrando que há normas que impõe-se ainda que não haja uma legislação expressa, mas como decorrência dos valores que o Direito deve promover, especialmente a Justiça437.
Essa crise abriu espaço para um renascimento do pensamento problemático no âmbito jurídico, compromissado com a realização de valores consolidados da cultura e, sobremaneira, com a assunção de um sentido material ao Direito, abrindo espaço para um resgate da tópica greco-romana pela obra – imprescindível, diga-se – de Theodor Vieweg,
Tópica e Jurisprudência438.
O autor alemão demonstra que a dialética é o método por excelência para a construção de um Direito sobre as bases que propunha, haja vista que é um raciocínio que parte de topois, opiniões usualmente aceitas439, para construir outras opiniões através do
436 CASTRO, Torquato. Teoria da Situação Jurídica no Direito Privado Nacional, p. 1. 437 PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica, p. 95.
438 Reconhece Torquato Castro essa importância da tópica para um Direito construído sobre um pensamento
problemático ao dizer: “O direito, sendo solução existencial, vale-se da razão que não é formal, e, sim, tópica, enquanto se envolve com o problema. Vale-se de uma lógica de conteúdos existenciais – fatos humanos, ações externas e bens da vida – dita lógica tópica (Aristóteles) ou lógica da argumentação (Chaïm Perelman)” (CASTRO, Torquato, op. cit., p. 4).
439 Não se deve, todavia, confundir o lugar-comum (topoi) com uma opinião superficial ou rasa. Como explica
Souto Maior Borges, “O topos é, modernamente, o ‘lugar-comum’, terminologia desgastada pelo uso corrente e trato superficial. O lugar-comum não é, porém, a morada da superficialidade, porque o é simplesmente da divergência de opiniões que se deseja sejam profundas.” (BORGES, José Souto Maior. O contraditório no processo judicial: uma visão dialética, p. 39). Ou, como complementa Gastón Bachelard, “O clichê pode ser necessário e se revelar como termo indispensável. Pode também introduzir um pensamento profundo. Pode ser psicologicamente reinventado. Chave enferrujada que abre um domínio feérico. Às vezes o lugar-comum é o centro de convergência onde vem se formar um sentido novo.” (BACHELARD apud BORGES, op. cit., p. 39- 40).
diálogo, mas sem as pretensões da apodexis, o método que parte de proposições tidas por verdadeiras, sob o uso da lógica440. Como explica o Viehweg:
A função dos topoi, e é indiferente que esses topoi se apresentem como topoi gerais ou como topoi especiais, consiste, pois, no fato de servir à discussão dos problemas. Disso, decorre que eles devem ter uma especial importância enquanto se trata da esfera de problemas determinados, cuja natureza vem sendo o fato de não perder de todo o próprio caráter problemático. No alterar de situações e de casos particulares se deve encontrar, pois, cada vez mais, novas informações, para se fazer tentativas de resolver o problema. Os topoi, intervindo em auxílio, recebem em torno de si o próprio sentido do problema. Eles remanescem sempre essenciais pelo fato de que eles recebem uma ordem com relação ao problema. Em realidade, com relação ao problema que eles acompanham, uma compreensão não é imodificável, e na mesma medida nem adequada e conveniente ou inadequada. Eles devem ser entendidos funcionalmente, como possibilidade de orientação e como fios condutores do pensamento.441
Nesse sentido, os topois são essenciais à investigação das premissas para a resolução de problemas, o que permite a distinção entre a tópica, enquanto ars inveniendi, da lógica demonstrativa, enquanto ars iudicanti, presente na obra secular de Cícero442. Dessa forma, a argumentação dialética, método da tópica, se destaca pela versatilidade quanto aos problemas que consegue abarcar e soluções que gera, dentro da pluralidade social – abrindo- se ao engenho, a invenção, como instrumento de tomada de decisões justas a partir da compreensão dos valores humanos presentes em um determinado momento histórico443.
A tópica constitui, pois, a técnica do pensamento orientada para o problema444 – os topois assumem seus sentidos a depender do problema a que se referem, mudando sua configuração de acordo com as peculiaridades da situação que se afigura, através da inventio. O fechamento do sistema impede que certos problemas possam ter suas respostas encontradas através de deduções, forçando o aplicador a buscar outros sistemas que comportem soluções para a questão dada, o que prejudicaria a consistência do próprio sistema. Partindo-se do problema, tem-se a vantagem de que, nas palavras de Maria Margarida Lacombe, “o problema busca livremente seu próprio sistema”445.
440 CAMARGO, Maria Margarida Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do
Direito, p. 142.
441 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-
científicos, p. 39-40.
442 Apud VIEHWEG, Theodor, op. cit., p. 41.
443 VIEHWEG, Theodor. Tópica y filosofia del derecho, p. 159. 444 CAMARGO, Maria Margarida Lacombe, op. cit., p. 149.
445 CAMARGO, Maria Margarida Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do
Como sintetiza Tércio Sampaio Ferraz Jr., talvez o maior responsável pelos estudos de tópica jurídica no Brasil:
A tópica não é propriamente um método, mas um estilo. Isto é, não é um conjunto de princípios de avaliação da evidência, cânones para julgar a adequação de explicações propostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo de pensar por problemas, a partir deles e em direção deles. Assim, num campo teórico como o jurídico, pensar topicamente significa manter princípios, conceitos, postulados, com um caráter problemático, na medida em que jamais perdem sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutrinárias do Direito são abertas, delimitadas sem um maior rigor lógico, assumindo significações em função dos problemas a resolver, constituindo verdadeiras “fórmulas de procura” de solução de conflito.446
Essa abertura proporcionada pela tópica proporciona um meio de buscar premissas para resolver problemas jurídicos. Mas como alerta Theodor Viehweg, nesse procedimento dialético as premissas fundamentais da resolução se legitimam por uma metacondição da própria dialética, qual seja, a aceitação do interlocutor do discurso447. O relativismo decorrente das condições de aceitação do diálogo implica que deixa de ser correto classificar as premissas como absolutamente “corretas” ou “falsas”, mas sim “relevantes e irrelevantes”, “defensáveis e indefensáveis”, etc.
Dentro da esfera da dialeticidade, o debate é a instância maior de controle e discussão dos problemas448 – sem que isso debande também para um relativismo absoluto, haja vista que os topois, para se qualificarem enquanto tais, dependem de uma aceitação prévia de pessoas razoáveis – seja no âmbito da generalidade, seja relativo a campos específicos.
A dialética é um método que, desde suas origens gregas, remete ao debate e a discussão de opiniões (endoxas) contrapostas449. Em passagem de grande eloquência, explica Souto Maior Borges que:
A dialética é arte e portanto não é diálogo espontâneo, desregrado. A insubmissão a regras é característica do diálogo cotidiano. Por isso ele é anárquico, no sentido etimológico mais rigoroso (anarquia, do grego na, prefixo que indica privação, e arché, governo; anarquia é, literalmente, um estado de desgoverno). Dialética porém é regra, diretriz, cânone, a nortear o próprio diálogo. Diálogo muitas vezes de pontos de vista contrários e até
446 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Prefácio à obra Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação
dos fundamentos jurídico-científicos, p. 3.
447 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-
científicos, p. 44.
448 Ibid., p.44.
contraditórios, como no direito processual. Qual é no entanto a finalidade do diálogo? Finalidade que o torna possível, nesse campo de divergência? A busca apaixonada e emocionada do justo. A justiça é a sua estrela polar. E sem paixão, nenhuma ciência e nenhuma arte. Com maiores razões, a dialética jurídica, arte de pesquisa do justo que é, deve corresponder a uma santidade da inteligência. Não sem razão o jurista é havido como sacerdote da justiça, celebrante, no altar do justo, da sagrada e consagrada oferenda: dar a cada um o seu (suum cuique tribuere).450
Portanto, o método dialético pressupõe o choque de opiniões, dentre as opiniões que podem ser qualificadas como topois, pela consideração que recebem da sociedade. Ao contrário da analítica, que tem uma função demonstrativa, através da lógica e da dedução, a dialética tem a intenção de confrontar opiniões meramente prováveis de modo a, através do debate contínuo, alcançar um ponto de aceitação comum por parte dos interlocutores.
A modernidade foi a grande responsável por enterrar a dialética por séculos – a ideia do “pensador solipsista” desenvolvido por René Descartes (como explicado no primeiro Capítulo) promovia a concepção de que o homem, sozinho, acompanhado tão-só de sua razão, era capaz de alcançar a verdade através do abandono de tudo quanto o que tivesse alguma dúvida – ou seja, simultaneamente afastava o pensamento baseado em aporias, buscando fundamentá-lo em juízos apodíticos, ao mesmo tempo que pugnava pelo “pensar sozinho” como caminho para alcançar a verdade. Constituídas estavam as condições para o florescimento e fortalecimento do pensamento sistemático no âmbito do normativismo.
Do mesmo modo, o funcionalismo esteve atrelado à avaliação da eficiência dos meios – o Direito como uma tecnologia a utilizável para certos objetivos escolhidos.
Somente com a mudança na própria visão de mundo, após duas guerras mundiais, surgiu a necessidade de um Direito que olhasse não só para sua estrutura, nem para sua funcionalidade, mas para o seu sentido maior, material. Nesse contexto, como dito alhures, a dialética assume seu papel por excelência de determinação dos rumos de uma sociedade pluralística, através de um debate legitimador do sentido do Direito e estabelecedor das condições de alcance da Justiça. Nisto, novamente recorre-se às lições de Souto Maior Borges, sobre a importância da dialética no Direito:
O drama e a trama do Direito, a urdidura e a tessitura do seu destino, se desenvolvem no conhecimento do justo e do injusto, e não apenas da simples persuasão, no sentido retórico, o da manipulação dos atos processuais, em seu exclusivo interesse, pelo autor e/ou réu. A dedução jurídica não é uma
solução perfeita. Seu ponto de partida é o provável, o lugar das ideias topicamente concebidas – por exemplo: “Ninguém pode transferir a outrem mais direitos que os que possui”. Natural que a arte jurídica – a pesquisa do justo – tenha seu campo de eleição na dialética. Mas à tópica, como dito, incumbe encontrar os pontos de partida para o raciocínio dialético, a partir de premissas não verdadeiras, porque apenas opinativas.451
Diante da importância da tópica e da dialética para a realização da Justiça através do Direito, torna-se necessária a construção de uma forma de sua prática – de modo a evitar que se torne um discurso anárquico, como bem acentuou Souto Maior Borges. Para isso, alguns esquemas foram propostos ao longo do tempo, dos quais o de São Tomás de Aquino teve maior alcance. Na sua forma tradicional, o filósofo propunha o seguinte caminho: a) utrum (estabelecimento do problema); b) videtur quod (pontos de vista próximos); c) sed contra (pontos de vista contrários); d) respondeo dicendum (solução) – e a esses quatro passos, Theodor Viehweg acrescenta um quinto, composto pelas objeções que se dirigem ou podem ser dirigidas à solução alcançada, como forma de retomar a discussão452.
E por mais que se procure manter um sistema nos moldes normativista, a tópica possui diversos modos de irromper essa estrutura, como bem apontou Viehweg: a) a própria escolha das premissas parte da tópica, já que o sistema em si não determina de que axioma deve partir o raciocínio dedutivo, de modo que a interpretação se move dentro do pensamento tópico; b) em segundo lugar, a aplicação do Direito a casos não abarcados pelo sistema existente demandam da tópica uma solução jurídica que, por isso, demanda uma modificação no próprio sistema em que se opera; c) em terceiro lugar, o uso de linguagem ordinária possibilita uma inabarcável quantidade de horizontes de compreensão, que muito extrapolam os limites de qualquer sistema, de modo que a tópica serve para agregar esses horizontes de compreensão em um diálogo que conduza a soluções para os problemas453.
Ora, a única forma de expurgar a tópica e fazer imperar a matematização de soluções jurídicas dentro de um sistema seria com uma axiomatização tão abrangente e esgotante quanto a sua própria impossibilidade de realização. Em uma sociedade de modificações constantes e de, consequentemente, uma natural originalidade para os problemas vindouros, é incredível a possibilidade de uma pletora de axiomas suficientes para todos os problemas do passado, do presente e do futuro.
451 BORGES, José Souto Maior. O contraditório no processo judicial: uma visão dialética, p. 65.
452 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-
científicos, p. 70.
453 VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-
Dentro de uma aplicação tópica do Direito, a Jurisprudência ocupa o papel de um repositório dos topois específicos do campo jurídico. Para isso, Theodor Viehweg propõe três pressupostos básicos para que se descubra na tópica a estrutura da Jurisprudência:
a) A estrutura geral da Jurisprudência só pode ser determinada a partir do problema;
b) As partes integrantes da Jurisprudência, seus conceitos e suas proposições têm de permanecer vinculadas de um modo específico com o problema e só podem ser compreendidas a partir dele;
c) Os conceitos e as proposições da Jurisprudência só podem ser utilizados numa implicação que conserve sua vinculação com o problema. Qualquer outra coisa é preciso ser evitada.454
De modo geral, esses pressupostos expostos por Viehweg comportam vários desdobramentos e demonstrações teóricas nas obras de Von Hippel, Joseph Esser e Wilburg455, mas, todavia, extrapolaria o interesse desse trabalho. O decisivo é o papel da tópica na escolha das premissas, sempre compromissda com sua aporia fundamental, que é a Justiça456.
Um ponto essencial dessa exposição é a visão de Savigny a respeito da tópica no Direito Romano, ao afirmar que a aplicação se dava como se cada caso constituísse o ponto de partida de toda a ciência, e que esta deveria ser inteiramente reelaborada em função do mesmo457 – o que demonstra ser, nas palavras de Fritz Schulz, como característica do pensamento problemático, uma eterna pesquisa dialética que, por sua vez exige um
sistema aberto458.
Esse ponto é essencial, e será devidamente abordado no próximo Capítulo, ao ser realizada a caracterização do Direito como um sistema aberto, onde a tópica impõe como elemento essencial a sua mobilidade, consistente na capacidade de adaptação das premissas e pontos de partida de acordo com o caso que se busca solucionar.
Do mesmo modo, o pensamento problemático reflete sobre a impossibilidade de desenvolvimento sistemático de conceitos e proposições – os princípios jurídicos demandam uma construção aberta ao problema, uma definição não pautada em sua estrutura, mas na sua potencialidade de absorver caracteres dos casos que se põe e oferecer
454 Ibid., p. 97. 455 Ibid., p. 98 et seq.
456 CAMARGO, Maria Margarida Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do
Direito, p. 161.
457 SAVIGNY apud VIEHWEG, Theodor. Ibid., p. 53.
458 SCHULZ apud VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos
um sentido de resolução. Noutros termos, os princípios, mesmos, devem se tornar topois em torno dos quais se praticará a dialética.
Sobre o tema, à guisa de síntese, explica de Maria Margarida Lacombe Camargo:
A tópica assume uma estrutura dialógica que desponta sobre uma base retórico-argumentativa de feição intersubjetiva. Suas premissas legitimam-se na aceitação do interlocutor, da mesma forma que o comportamento dos atores é orientado pela previsibilidade de oposição do adversário. Para a tomada de decisão, é necessário o consenso; e o que em disputa fica provado, em virtude da aceitação, passa a ser admissível como premissa para outros raciocínios de ordem dialética. Diante da infinidade do raciocínio tópico, permanece, então, o debate como principal instância de controle. A abertura para o diálogo sujeito à crítica traz transparência e legitimidade às decisões não apenas porque suas premissas gozam de respeitabilidade, mas