3.4 F ORKLARINGSVARIABLER
3.4.1 Holdning til skole og utdanning
Diante de mudanças ocorridas no sistema econômico que visava uma “integração” de mercados para valorização das exportações e importações e de uma tentativa dos Estados Unidos da América de manter uma hegemonia econômica,
44 SANTOS, Diogo Palau Flores. A Terceirização de Serviços pela Administração Pública. Estudo da
responsabilidade subsidiaria. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 24
45 GIOSA, Lívio Antônio.Terceirização: uma abordagem estratégica. 5 ed. rev. e ampl. São Paulo:
Pioneira, 1997, p 32.
surge a ideia de um novo Estado, chamado de Neoliberal, ou seja, um retorno ao Estado Mínimo, ao Estado Liberal, que buscava uma flexibilização, desregulamentação e mundialização da economia, dos serviços públicos, com uma administração do Estado mais efetiva, eficiente e descentralizada, através de processos de terceirização, publicização e privatização.
Nesta forma de administrar, o Estado tornaria responsável diretamente pelo núcleo estratégico, que são as funções básicas do Estado, utilizando-se de uma administração gerencial, para coordenar e fiscalizar dos serviços públicos prestados por terceiros, através agências reguladoras e dos contratos de gestão.
Neste ínterim, tem-se que o Estado passou a exercer suas funções precípuas que é atender aos interesses da coletividade, garantindo serviços públicos com qualidade, eficiência, pautado pela impessoalidade, moralidade, legalidade, os serviços públicos passaram a ser prestados de forma direta e indireta. Os serviços prestados de forma direta, conforme salienta José Eduardo Sabo Paes 46 ocorre quando “o próprio Estado, em que estão incluídos a União, os Estados, os Municípios e Distrito Federal, presta diretamente os serviços públicos por meio dos seus órgãos, que integram as suas respectivas estruturas administrativas” e, indiretamente “quando o Estado, por sua conveniência, transfere, sem abdicar o dever de controle do Estado, os encargos da prestação dos serviços públicos a outros integrantes ou não da Administração”.
Com fulcro nestes fundamentos, na modernização dos serviços públicos, na descentralização, surge a terceirização, como um instrumento da modernidade, que transfere para terceiros serviços públicos não estratégicos, através das agencias reguladoras, dos contratos de parcerias, dos regimes de convênios, de contratos de gestão ou até mesmo em gestão de colaboração.
Frisa-se, conforme já salientado alhures, a terceirização não ocorre somente no setor privado, mas também no setor público. No Brasil, com a Emenda Constitucional 19 de 1998 que tratou da “Reforma do Aparelho do Estado”, e, através da qual foi instituída bases para a reforma do Estado, “com vistas a
46 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social. Aspectos
jurídicos, administrativos, contábeis, trabalhistas e tributários. 7 ed. São Paulo: Forense, 2010. p. 617.
implementar, segundo o Plano Diretor, um modelo de administração pública gerencial, de resultados”47 surgiu, no Estado, uma nova forma de administrar, com fundamento em novos pilares como: a) a busca de eficiência no desempenho da atividade pública, elevando a eficiência a uma categoria de principio administrativo; b) a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos públicos, por meio de contrato de gestão, fixando metas de desempenho, passiveis de controle, a serem cumpridas pelos seus administradores, estimulando a competição administrativa no interior do próprio Estado, quando há possibilidade de estabelecer concorrência entre unidades internas, destacando a figura do gestor público; c) um plano de estrutura organizacional visando a descentralização e a redução dos níveis hierárquicos, na medida em que o Plano Diretor exige formas flexíveis de gestão, horizontalização de estruturas, descentralização de funções e incentivos a criatividade; d) um plano funcional, fixando teto salarial para o funcionalismo público, bem como restrições remuneratórias, limitando os gastos públicos com pessoal.48
Ademias, a Terceirização no Estado não é uma novidade, já vinha sendo adotada não como um meio, mas como um fim em si mesmo, e, vem sendo adotada como enfoque de modernização da gestão, em busca de qualidade, produtividade, redução de custos e valorização dos talentos humanos.49
De acordo com Relatório Técnico do DIEESE a terceirização no setor público está organizada em três seções. A primeira está vinculada a origem, aos aspectos legais/jurídicos intrínsecos no processo de terceirização, bem como aos limites legais existentes para a forma de contratação. Ressalta que, neste primeiro instrumento - e que reforçou a tese de que o Estado deveria delegar algumas atividades a terceiros ou a outros parceiros como forma de conter o crescimento do déficit publico e do tamanho da maquina administrativa - foi o MARE – Ministério da Reforma do Estado. Este novo Ministério tinha como missão reorganizar o setor público, delimitando as funções do Estado, de acordo com o modelo defendido,
47 AMORIM, Helder Santos. Terceirização no Serviço Público. Uma análise à luz da nova
hermenêutica constitucional. São Paulo: LTr, 2009, p. 65.
48 Ibidem. p. 65/66.
49 GIOSA, Lívio Antônio.Terceirização: uma abordagem estratégica. 5 ed. rev. e ampl. São Paulo:
Pioneira, 1997, p. 67.
desenhando três áreas de atuação: as atividades exclusivas do Estado, os serviços sociais e científicos do Estado e a produção de bens e serviços para o mercado. 50
A segunda seção está relacionada aos aspectos legais e jurídicos da terceirização na Administração Pública no Brasil. Neste aspecto, esclarece o Relatório Técnico que, juridicamente, a terceirização no setor público é um recurso legal e contratual de transferência da responsabilidade de alguns serviços a empresas privadas, nacionais ou multinacionais, cooperativas de trabalho, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPS), Organizações Sociais (OSs) e Organizações Não-Governamentais (ONGs), sendo necessariamente precedido de licitação, na forma da Lei 8.666/93 e alterações. 51
Por último, na terceira seção, de acordo com o DIEESE, estão os limites legais da terceirização na Administração Publica Brasileira, observando as ações contra os abusos praticados. Ressalta que, conforme observação no Relatório produzido, a legislação brasileira permite a terceirização seja adotada em atividades instrumentais de funcionamento da máquina administrativa como serviços de limpeza, transporte, vigilância, entre outros, porém, é excluída da possibilidade de terceirização a atividade-fim, significando que os órgãos públicos não podem delegar a terceiros a execução integral de atividade que constituem a própria razão de ser do Estado. No entanto, afirma que essa ultima situação não se aplica aos serviços públicos que venha a ser objeto de concessão, conforme dispõe a Lei Federal 8.987/95.52
Para Diogo Palau Flores dos Santos quando a Administração Pública decide terceirizar determinada atividade, isso se dá em razão da necessidade de eficiência dos recursos públicos, considerando que esses recursos não são infinitos, devendo, portanto, ser possibilitada a alocação no que realmente importa ao Estado, e, essa “importância” é definida em termos políticos. 53
50 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICAS E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS -
DIEESE. O Processo de Terceirização e Seus Efeitos Sobre os Trabalhadores no Brasil. Relatório Técnico. Convênio SE/TEM nº 04/2003 – Processo nº 46010.001819/2003-27, p. 22/24.
51 Ibidem, p. 25 52 Ibidem, p. 27
53 SANTOS,Diogo Palau Flores. A Terceirização de Serviços pela Administração Pública. Estudo da
responsabilidade subsidiaria. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 46.
Continua dizendo que, assim, a terceirização é utilizada como instrumento de emprego de recursos de forma eficiente. Percebe-se que não se está a afirmar que a terceirização não possui um custo para o Estado, pois toda transação possui um custo, mas que essa forma de estrutura estratégica corresponde a uma tentativa de se alocar eficientemente os recursos públicos. Conclui que os custos de transação são menores quando o nível de especificidade de ativos é elevado, considerando a estabilidade do ambiente institucional, e, que, da mesma forma, há a redução de custos, considerando a frequência com que ocorrem, as transações, tendo em vista a redução do nível de incerteza e o aumento do grau de confiança dos contratantes.
É neste contexto, que surge a terceirização dos serviços públicos, e na visão de Di Pietro “para (estes) serviços administrativos (não mencionados no Plano Diretor), é possível a terceirização (...), seja qual for o setor de atuação, desde que abranja atividades não exclusivas do Estado”, e, observando o contexto geral, de acordo com a referida autora, a terceirização na Administração Pública reduz os custos, gera especialização e eficiência dos serviços prestados, constituindo uma forma de “Planejamento”. 54
Assim, como na iniciativa privada, conforme observa Helder Santos Amorim, a “flexibilização de gestão na administração pública também reclama formas brandas de contratação, como trabalho temporário, a tempo parcial e, principalmente, o trabalho terceirizado”. Menciona ainda que
No plano da administração pública central, diferentemente, a terceirização consiste numa “técnica de organização administrativa por meio da qual os órgãos e entes públicos, para obterem auxilio no exercício eficiente de suas competências, contratam da iniciativa privada as tarefas de apoio administrativo legalmente autorizadas, sob o regime contratual especial de
Direito Administrativo”.55
Não obstante a terceirização no serviço público ser diferenciada da terceirização no setor privado, por se pautar por regras de Direito Administrativo, o
54 Apud AMORIM, Helder Santos. Terceirização no Serviço Público. Uma analise à luz da nova
hermenêutica constitucional. São Paulo, LTr, 2009, p. 66.
55 Ibidem, p. 93
escopo central é o mesmo, ou seja, a redução de custos, a especialização dos serviços e a busca de eficiência e qualidade nos serviços prestados.
Ressalta-se, na oportunidade, que parte destas empresas terceirizadas, seja através de contraltos administrativo, seja através do contrato de gestão ou sistema de parceira, estão ligadas ao Terceiro Setor, vez que “estas acabam resultando na criação de valor econômico”56 em razão da prestação de serviços ou mesmo fornecimento de bens.
Ademais, neste campo, o que será objeto de análise neste trabalho, temos que as OS e as OSCIPS possuem um papel fundamental na prestação e serviços públicos, pois foram criadas e instituídas por Lei Federal57 e correspondem a uma forma de propriedade não-estatal, constituídas pelas associações, fundações civis sem fins lucrativos, impedidas de ser propriedade de qualquer individuo ou grupo, e estão orientadas diretamente para o interesse público, podendo englobar a promoção gratuita da assistência social, da cultura, da saúde, do voluntariado, da educação, entre outros. E ainda, a legislação brasileira assegura e garante a participação dessas organizações no processo de terceirização na administração pública.58
Neste contexto, tem-se que a terceirização nos serviços públicos, possui fundamentos estatutários e institucionais, e, que antes figurava como um artifício utilizado pela administração pública para contornar a recessão de pessoal efetivo, na nova cultura administrativa pós-reforma (1998). Passou a exercer papel estrutural, doutrinariamente justificado no mesmo papel que exerce no âmbito privado, de viabilizar a especialização e a focalização dos órgãos e entes estatais em suas atividades nucleares, com racionalização de custos59.
56 PARCEIROS VOLUNTÁRIOS. Transparência e prestação de contas: conceitos e práticas/
Realização: Parceiros Voluntários, BID, MIF/FUMIN ; Responsabilidade técnica: Maria Inês Andreotti Pereira ; Projeto: Desenvolvimento de Princípios de Transparência e Prestação de Contas em Organizações da Sociedade Civil. – Porto Alegre: Parceiros Voluntários, 2010. 3 v. Il. p. 17.
57 Lei 8.637/98 e Lei 9.790/99.
58 DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICAS E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS -
DIEESE. O Processo de Terceirização e Seus Efeitos Sobre os Trabalhadores no Brasil. Relatório Técnico. Convênio SE/TEM nº 04/2003 – Processo nº 46010.001819/2003-27. p. 35/37.
59 AMORIM, Helder Santos. Terceirização no Serviço Público. Uma análise à luz da nova
hermenêutica constitucional. São Paulo: LTr, 2009, p. 70.
É importante observar que, no âmbito da Administração Pública, a terceirização encontra fundamentos no direito constitucional, pautado pelo principio da eficiência administrativa, estando condicionada pelas repercussões restritivas inerentes ao principio da organização funcional da administração publica, da impessoalidade e da proteção do trabalho.60
No que concerne as atividades terceirizadas pela Administração Pública, ora Primeiro Setor, o sistema legal estabelece quais as atividades podem ser terceirizadas, seja através dos Contratos Administrativos, Contratos de Gestão, Sistema de Parcerias, de Concessão ou Permissão, sob pena de violação do sistema legal.
A terceirização de atividades já ocorre na coleta de lixo, transporte público, medição de água, de gás, de energia elétrica, na distribuição de contas e assistência técnica ao consumidor nas respectivas áreas, nas áreas de conservação, transportes, mão de obra em obras públicas, e outros definidos em lei, “não sendo permitido a Administração Publica terceirizar serviços que não lhe são peculiares, como justiça, segurança pública, diplomacia, etc.”61
Ressalta-se, que o artigo 10, seu parágrafo sétimo, do Decreto 200/67, já permitia a terceirização pela Administração Pública de algumas atividades prescrevendo que “para melhor desincumbir-se de tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, com o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução”.62
A titulo exemplificativo, os artigos 197 a 199 da Constituição Federal, já mencionados, possibilita a terceirização na prestação de serviços de saúde à
60 Ibidem. p. 239.
61 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p.
143
62 Ibidem, p. 143.
pessoas físicas ou jurídicas, preferencialmente sem fins lucrativos, vinculando, desta feita, prioridade para as entidades que compõe o Terceiro Setor.
Em parecer do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul - 03/97 - já no ano de 1997, a terceirização nos serviços públicos, notadamente na área de saúde, já era vista com bons olhos, dado a necessidade de prestação de serviços com efetividade, vejamos, parte do parecer:
O extenso laborioso trabalho sob o título parecer do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul - 03/97, em auxilio ao Programa de Orientação as Administrações Públicas, promovido pelo TCE/RS, se constitui em valorosa referência no tema, porquanto amplia o debate em torno da terceirização dos serviços públicos. Ao lado de visualizar regimes de execução, examina a ingerência do direito do trabalho, do direito Administrativo e sinaliza para áreas específicas por onde a administração poderá terceirizar lembrando, assim, a limpeza pública, a da saúde, a educação, oferece o mesmo autor destaque especial as cooperativas de trabalho" (...) O desafio do direito público é fazer com que, dentro da lei o interesse da coletividade seja melhor atendido através da prestação de serviços eficientes, mais ágeis e menos onerosos aos cofres públicos (em outras palavras, aos cidadãos)." 63
No entanto, o tema acerca da terceirização na saúde pública, ainda é objeto de discussão junto ao Supremo Tribunal Federal - STF, vez que conforme entendimento da 2ª Turma, a terceirização não pode ocorrer dentro dos órgãos públicos, como hospitais, unidades de atendimento e outros, vez que, conforme voto do Ministro Cesar Peluso, em agosto de 2012, no recurso interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra os Sindicato dos Médicos que "os cargos inerentes aos serviços de
saúde, prestados dentro de órgãos públicos, por terem a característica de permanência e de caráter previsível, devem ser atribuídos a servidores admitidos por concurso público"64.
A decisão foi dada no julgamento de recurso interposto pela capital fluminense contra ação movida pelo Sindicato dos Médicos do Município do Rio de Janeiro
63 Apud MARQUES, Alexandre Brun. A terceirização das atividades-fim na área de Saúde. Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/3735/a-terceirizacao-da-atividades-fim-na-area-de-saude#ixzz2CU wYtvIf>. Acesso em: 15/11/2012..
64 Noticia publicada eletronicamente na revista consultor jurídico em 22 de setembro de 2012.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-set-22/stf-poe-fim-terceirizacao-saude-publica- municipio-rio-janeiro>. Acesso em: 15/11/2012.
(SinMed/RJ), ajuizada em abril de 2000, que exigia o fim de serviços terceirizados na saúde. Embora a decisão do STF não impeça, de forma expressa, que as Organizações Sociais (OS) continuem gerindo clínicas de família e UPAs, entende- se que as OS ficam impedidas de contratar profissionais, ou seja, devem utilizar profissionais aprovados em concurso público65.
Por fim, é importante ressaltar que, uma vez terceirizados serviços públicos, na forma da Lei, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, conforme dispõe o artigo 71 da Lei 8.666/93 que trata das Licitações e Contratos Administrativos, sob pena de responsabilização da Administração Pública na forma subsidiária, pelo período da prestação laboral, em caso de omissão na fiscalização, conforme dispõe o item V e VI da Sumula 331 do TST.
Este entendimento já se encontra pacificado na jurisprudência, junto ao TST, o que pode ser observado pelo julgado decorrente de Recurso de Revista, publicado em 16 de novembro de 2012, tendo como relator o Márcio Eurico Vitral Amaro66, bem como no Agravo de Instrumento em Recurso de Revista que teve como relator João Batista Brito Pereira67, nos quais mencionam que a Administração Publica possui responsabilidade subsidiaria pelos encargos trabalhistas e previdenciários das empresas que contratam, quanto revelada a sua culpa in vigilando, no que concerne ao cumprimento da legislação trabalhista.
Frisa-se, que nos contratos administrativos, decorrentes de procedimentos licitatórios, existem formas de a Administração Pública efetivar a fiscalização de forma coerente e eficaz, estabelecendo com instrumento de comprovação de regularidade fiscal a apresentação de Certidões Negativas referente à comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária e do Fundo de Garantia por Tempo
65Disponível em:
<http://conselho.saude.gov.br/ultimas_noticias/2012/25_set_stf_proibe_terceirizacao_rj.html.> Acesso em: 15/11/2012.
66BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR - 1294-42.2011.5.03.0051 , Relator Ministro: Márcio
Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 14/11/2012, 8ª Turma, Data de Publicação: 16/11/2012. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/consulta-unificada> Acesso em: 20/11/2012.
67 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR-4490-19.2010.5.12.0014 , Relator Ministro: João
Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 30/05/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 29/06/2012. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/consulta-unificada> Acesso em: 20/11/2012.
de Serviço, bem como através da Certidão Nacional de Débitos Trabalhistas das empresas prestadoras de serviços.