Como assevera José Carlos Vieira de Andrade (2010, p.102), o homem é “um ser cultural que carrega a responsabilidade de construir a sua história em comunidade e que realiza essa tarefa pela harmonização de tensões e contradições, num modo de ser dialético.” E, para harmonizar essa pluralidade de valores, dado que a Constituição da República Federativa do Brasil já enuncia em seu preâmbulo ser a sociedade pluralista e sem preconceitos, não é possível, ao contrário do que ocorre com o direito norte-americano, estabelecer uma escala de valores preferenciais.90
Deste modo, apenas no caso concreto será possível verificar qual valor fundamental irá prevalecer, sem que com isso seja superado o outro valor em jogo, que deverá ser restringido apenas na exata medida em que seja necessário diante do direito de maior peso. E, orientando esta técnica de ponderação de interesses, como afirma José Carlos Vieira de Andrade (2010, p.103), a dignidade da pessoa humana é sempre o fim maior a nortear o sopesamento dos valores em causa:
É neste sentido que podemos dizer que a ordem dos direitos fundamentais é pluralista e aberta. A unidade é conseguida e construída dialecticamente, em referência ao princípio da dignidade da pessoa humana, que aqui actua como <<princípio regulativo>> e não como princípio unicitário de uma ordem hierárquica e fechada.
Destarte, é bom deixar claro que não se trata de um conflito entre regras. As regras, ao lado dos princípios, são normas jurídicas que diferem segundo a estrutura dos direitos que garantem. Como lembra Virgílio Afonso da Silva (2010, p.45), “no caso das regras, garantem-se direitos (ou se impõem deveres) definitivos, ao passo que no caso dos princípios são garantidos direitos (ou são impostos deveres) prima facie.”
90 Destaque-se que no Direito Norte-Americano vige a doutrina Preferred Freedoms, segundo a qual,
certos direitos fundamentais seriam dotados de uma “relevância intrínseca para o ser humano ou para a sustentação das bases democráticas e republicanas, podendo, razoavel e justificadamente, receber posição hierárquica superior ante a outros Direitos Fundamentais” (MARTEL, 2004, p.2). Assim, para o Direito Norte Americano, funcionariam como direitos preferenciais os direitos fundamentais de liberdade de consciência, a liberdade de expressão (inclusive de imprensa), a liberdade religiosa, a liberdade de reunião, dentre outros. Anote-se que no Brasil esta doutrina não encontra supedâneo constitucional, uma vez que é assente a ausência de hierarquia entre as normas constitucionais e, em caso de colisão entre os direitos e princípios fundamentais nela inseridos, vige a técnica da ponderação de interesses para revelar quais dos direitos prevalecerá no caso concreto.
Vale dizer que, quando um direito é garantido via norma-regra, terá como característica a definitividade, razão pela qual, em linha de princípio, deve ser realizado totalmente, se válida for a regra.
Logo, em face de sua marca peculiar, as regras são definidas como mandamento de definição, valendo a máxima do tudo ou nada em caso de confronto, permanecendo como válida apenas uma delas.
Nas lições de Robert Alexy (2008, p.92), “um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida.” Assim, não sendo inserida no bojo da própria norma contida na regra uma exceção que permita a sua coexistência com outra aparentemente conflitante, uma delas será declarada inválida e, consequentemente, extinta do ordenamento jurídico, utilizando-se como solução para as situações de confronto os critérios cronológico, da especialidade e hierárquico.91
As normas principiológicas, por sua vez, funcionam como mandamentos de otimização, sendo normas cujo objetivo é realizar do modo mais eficiente o seu conteúdo axiológico, dentre as possibilidades fáticas e jurídicas. Admite-se, para tanto, a gradação no momento da sua aplicação – traço distintivo entre princípios e regras.
Em se tratando de normas principiológicas, todavia, não valem os critérios de solução de conflitos entre regras, uma vez que não poderá ser invalidado um dos princípios. Nestes casos, como enuncia Robert Alexy (2008, p.95), a solução se pautará segundo a dimensão do peso de cada princípio:
Essa relação de tensão não pode ser solucionada com base em uma precedência absoluta de um dos deveres, ou seja, nenhum desses deveres goza, por si só, de prioridade. O conflito deve, ao contrário, ser resolvido por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes. O objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto.
91 Os critérios de solução de regras no ordenamento jurídico interno defluem dos seguintes dispositivos previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
“Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”
E, como é cediço, grande parte dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, bem como os reconhecidos diante da cláusula de abertura material prevista no art. 5º, §2º, da CF/88, possuem natureza principiológica, sendo garantidos e efetivados de forma progressiva e constante. Assim, como mandados de otimização, com realização plena na medida das possibilidades fáticas e jurídicas, conclui-se que diante da inexistência de prevalência abstrata e absoluta entre princípios, entre direitos fundamentais ou entre princípios e direitos fundamentais, apenas diante do caso concreto será possível verificar qual dos direitos, numa hipotética balança, terá maior peso e irá preponderar na hipótese, sem que haja total restrição ao outro direito.
Essas ilações, próprias das teorias dos princípios, deixam uma dúvida no ar: é possível a colisão entre regras e princípios?
Sobre este tema, ainda pairam muitas dúvidas quanto à doutrina, sendo oportuno gizar que, diante do conceito de regras e princípios, inicialmente, não se admite a existência de colisão entre estes.
Contudo, esta ilação não pode ser tida como uma verdade absoluta, uma vez que os princípios, como normas de caráter prima facie e tendência expansionista, devendo ser concretizados na sua máxima possibilidade, já deixam implícita a sua restrição por princípios colidentes.
Assim, em verdade, é possível a existência de conflito entre normas-regras e normas-princípios, que serão solucionadas pela técnica do sopesamento. Mas este sopesamento não é realizado mediante comparação direta no caso concreto entre a regra e o princípio, ou o direito fundamental, já que as regras não podem ser sopesadas. Haverá, em verdade, o sopesamento entre o princípio que fundamenta a regra e o princípio ou direito fundamental confrontante.
É o caso, portanto, de se estabelecer uma relação restritiva. No dizer de Virgílio Afonso da Silva (2010, p.52),
Em geral não se pode falar em colisão propriamente dita. O que há é simplesmente o produto de um sopesamento, feito pelo legislador, entre dois princípios que garantem direitos fundamentais, e cujo resultado é uma regra de direito ordinário. A relação entre a regra e um dos princípios não é, portanto, uma relação de colisão, mas uma relação de restrição. A regra é a expressão dessa restrição. Essa regra deve, portanto, ser simplesmente aplicada por subsunção. [grifos no original]
Robert Alexy (apud SILVA, 2010, p.52) defende que o conflito, o qual por sua vez gera a necessidade do sopesamento, não ocorrerá diretamente entre uma regra e um princípio, mas entre o princípio que sustenta a regra e um outro princípio.
Logo, no caso do venire contra factum proprium, independentemente de sua natureza jurídica – seja de norma-regra ou norma-princípio -, no caso de colisão com um direito fundamental, sempre deverá ser realizada a ponderação de interesses, que se baseia na técnica de sopesamento, diante do seu alicerce no princípio constitucional da solidariedade social.
Deste modo, através do princípio da solidariedade social que fundamenta o instituto jurídico objeto deste trabalho, sempre será possível analisar, em caso de conflito com o exercício de direitos fundamentais, qual deles deverá prevalecer, segundo o maior peso no caso concreto, por meio da técnica da ponderação de interesses.
Nominando esta ponderação de interesses de princípio da concordância prática ou da harmonização, José Carlos Vieira de Andrade (2010, p.303) pontifica que inexiste hierarquia entre os princípios e direitos fundamentais, devendo a solução ser encontrada casuisticamente, procurando soluções dentro da perspectiva da unidade da Constituição, tentando, na medida do possível, harmonizar os preceitos colidentes. Adiante esclarece:
Terá, pois, de respeitar-se a protecção constitucional dos diferentes direitos ou valores, procurando as soluções no quadro da unidade da Constituição, isto é, tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes, em função das circunstâncias concretas em que se põe o problema.
Mas isso não significa que seja possível ou indicado aplicar a regra civil para a colisão de direitos da mesma espécie, impondo cedências mútuas em termos de os direitos produzirem igualmente o seu efeito: dada a complexidade estrutural dos direitos fundamentais e a intensidade diferenciadas dos valores protegidos, não pode aceitar-se, nem uma sistemática prevalência de um dos direitos ou valores, nem uma redução mútua igual, impondo-se uma ponderação concreta de bens, que pode conduzir a resultados variáveis em função das circunstâncias.
Já se percebe, diante destas considerações, que na colisão entre princípios parte-se da lógica que as normas conflitantes são igualmente válidas, devendo apenas uma delas, no caso concreto, ceder à outra, sem ser declarada inválida e, por conseguinte, permanecendo plenamente vigente na ordem jurídica interna. Não
por outro motivo, numa outra situação real, poderá o mesmo princípio que cedeu num caso anterior ter maior peso a merecer a sua prevalência, demonstrando que apenas existirá preponderância diante de uma situação concreta.
E, nesta operação de sopesamento entre princípios na balança hipotética, em que um deles prevalecerá sem a aniquilação do outro, que não pode ser reduzido a ponto de se atingir seu núcleo essencial pelo operador e aplicador da norma, que deverá proteger a ambos os valores fundamentais confrontantes, valerá a máxima da proporcionalidade.
Logo, a natureza dos direitos fundamentais que se apresentam como princípios, ou seja, como mandamentos de otimização, implicam a lógica da proporcionalidade, com suas três vertentes, quais sejam, da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, configurando este último subprincípio como a etapa final do sopesamento que revelará o direito fundamental prevalente na hipótese.
Busca-se com a máxima da proporcionalidade a harmonização entre os dois valores em jogo, impondo uma realização ótima de cada um deles, para que a Constituição seja preservada na maior medida do possível (ANDRADE, 2010).
4.3.2 Solução do Conflito - Princípio da Proporcionalidade – Núcleo Essencial