Antes de definirmos o que seja questão de direito é preciso definirmos o que seja questão. E para isso utilizar-nos-emos das palavras de Carnelutti:
Cuando una afirmación comprendida en la razón (de la pretensión o de la discusión) pueda engrendrar dudas y, por tanto, haya de ser verificada, se convierte en una cuestión. Lá cuestión se puede definir, pues, como un punto
dudoso, de hecho o de derecho, y su noción es correlativa de la afirmación [...] Pero aunque coincidiede, no por eso seria menos clara la diferencia entre la cuestión y el litigio, puesto que la primeira consiste en una pugna, no de
intereses, sino de opiniones540.
Questão pode assim ser entendida como ponto541 controvertido ou duvidoso542.
Antes de definirmos o que seja “idêntica questão de direito” devemos lembrar que o juiz, ao julgar, analisa questões de direito e questões de fato.
A distinção sobre questão de direito de questão de fato já se inicia com o complicador de não haver um unitário conceito jurídico de fato, nem de direito543. O problema da distinção entre questão de fato e questão de direito é metodológico544.
539 Abaixo procuraremos detalhar melhor as diferenças e similitudes entre o incidente de resolução de demandas
repetitivas e as ações coletivas.
540 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. t. II. (trad. Niceto Alcalá Zamora Y Castillo e
Santiago Sentis Melendo). Buenos Aires: Uteha, 1944, p. 15
541 Ponto, por sua vez, “é o fundamento de uma afirmação referente ao mérito, ao processo ou à ação”.
(FERNANDES, Antonio Scarance. Incidente processual. São Paulo: RT, 1991, p. 44)
542 FERNANDES, Antonio Scarance. Incidente processual. São Paulo: RT, 1991, p. 43
543 NEVES, António Castanheira. Questão de facto – Questão de direito ou o problema metodológico da
Jeremy Bentham foi um dos primeiros a tentar distinguir questões de fato de questões de direito:
To be certain that he is acting in conformity with the law, the judge has, on every occasion, two points to consider; the one is a question of fact, the other a question of law. The first consists in assuring himself that a given fact existed in a given place, at a given time; the second consists in assuring himself, that the law has laid down a rule of such or such a nature, applicable to this individual fact.
The question of law is decided by the text of the law, or when there is no written law, by previous decisions.
The question of fact is decided by evidence. All depends on facts545.
Não se mostra fácil distinguir questão de direito de questão de fato. Não há divisão pura e simples, pois direito e fatos estão sempre relacionados. A distinção é meramente artificial546. Afirma Teresa Wambier547 que na doutrina espanhola há doutrinadores que se mostram perplexos ao pretender separar questões de fato de questões de direito, havendo também na Alemanha vozes nesse sentido. Dentro do direito pátrio podemos até nos lembrar da citação por alguns de existência de processos sem fatos, na qual é mencionado o controle concentrado de constitucionalidade. Não obstante, mesmo nesses processos há fatos. O que importa é a predominância548 das questões de fato ou das questões de direito549.
544 NEVES, António Castanheira. Questão de facto – Questão de direito ou o problema metodológico da
juridicidade. Coimbra, Almedina, 1967
545 BENTHAM, Jeremy. A treatise on judicial evidence. London: Messrs. Baldwin, Cradock, and Joy,
Paternoster-Row, 1825, p. 9
546 “A distinção entre o fato e o direito é, porém, artificial em certos casos. A interpretação dos contratos,
considerada uma questão de fato, parece ser uma questão de direito para contratos de adesão ou cláusulas- padrão que as partes não negociaram. Trata a lei estrangeira como uma questão de fato é contestável. Esse artifício talvez ateste a indissociabilidade essencial entre o fato e o direito”. (BERGEL, Jean Louis. (trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão). Teoria geral do direito. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 411
547 “Tem-se dito, com acerto, que rigorosamente, seria impossível fazer-se esta distinção, pelo menos no plano
ontológico, já que o fenômeno direito ocorre, de fato, no momento de incidência da norma, no mundo real, no universo empírico.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, recurso extraordinário e ação
rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 363-364 – grifos no original);
548 “[...] o que se pode dizer é que, se de um lado, o fenômeno jurídico envolve necessariamente fato/direito, a
nosso ver pode-se falar em questões que sejam predominantemente de fato e predominantemente de direito. Ou seja, o fenômeno jurídico é de fato e é de direito, mas o problema (= a questão) pode estar girando em torno do aspecto fático ou em torno do aspecto jurídico. Queremos com isso dizer que, embora indubitavelmente o fenômeno jurídico não ocorra senão diante de fato e de norma, o aspecto problemático desse fenômeno pode estar lá ou cá”. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, recurso
extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 364 – grifos no original)
549 Vide COSTA, Henrique Araujo. Reexame de prova em recurso especial. Dissertação de Mestrado defendida
na PUC-SP em 2006, p. 33, na qual o autor traz defensores da impossibilidade de separação entre fato e direito.
Sobre o tema, citando a obra francesa de G. Marty (La distinction du ait et du Droit), Pedro Batista Martins afirma que enquadra-se como questão de direito a qualificação de um fato, ficando de fora a apreciação do fato e o exame de provas550.
Partindo-se desse raciocínio, podemos entender que a questão relativa à interpretação do texto de lei será sempre questão de direito551. Também pode ser entendido como questão de direito saber qual norma deva ser aplicada ao caso concreto (qualificação jurídica dos fatos), quando não há dúvidas sobre as questões de fato552, ou até mesmo, não importando, num primeiro momento, saber se existe dúvida ou não sobre a situação fática553.
Vale destacar que idêntica questão de direito não significa que os casos sejam idênticos, mas que a lei deve de ser aplicada de modo uniforme554. Pode haver diferença entre os sujeitos ou até mesmo entre as formas com as quais as relações jurídicas foram realizadas, mas o que importa para identificar a idêntica questão de direito é que essas diferenças existentes não influenciarão no coração da questão. Exemplo claro seria a constitucionalidade da cobrança de tributo sobre a renda. Não importa a origem da renda, se decorrente de atividade lícita ou ilícita, se adquirida por idoso, jovem ou incapaz, se a pessoa é física ou jurídica ou mesmo ente despersonalizado, se o tributo foi realmente recolhido ou não. Para a constatação do dever de pagar o respectivo tributo é preciso verificar apenas o que se enquadra como renda. Seria também questão de direito saber se o recebimento de verba indenizatória se enquadraria no conceito renda ou não. Não se enquadrando, também seria questão de direito a análise sobre o que se pode entender por verba indenizatória.
550 MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competência originária dos tribunais. Atualização:
Alfredo Buzaid. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 377
551 No mesmo sentido: OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Recurso especial – Algumas questões de
admissibilidade, in TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 183; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, recurso extraordinário e
ação rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 374;
552 Como exemplo, podemos citar a questão da legalidade ou ilegalidade na cobrança da tarifa básica de
telefonia. Não importa para o caso se a pessoa vem pagando a conta em dia e outra não, se um consumidor é idoso e o outro jovem ou incapaz. O que importa para o caso o confronto entre a previsão contratual da cobrança e sua legalidade. Ou seja, os fatos até podem ser outros, mas em princípio, a resposta dada pelo Judiciário deverá ser a mesma.
553 Ocorre que, para fins do incidente de resolução de demandas repetitivas, a análise feita pelo Tribunal será
objetiva, ou seja, analisará a questão tendo por base alguns fatos descritos e apreciados nos casos em exame. Não obstante, poderá haver casos que não foram enfrentados pelo Tribunal ao julgar o incidente, que poderão, em decorrência de fatos distintos, levar a um distinguishing, permitindo o juízo do caso singular deixar de aplicar o que foi decidido pelo Tribunal ao julgar o incidente de resolução.
554 Secondo una prospettiva di concretezza assoluta, è chiaro che nessun caso è uguale a un altro, poiché
ciascuno è dotato di una sua irripetibile unicità. (CHIARLONI, Sergio. Efficacia del precedente giudiziario e tipologia dei contrasti di giurisprudenza. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. ano XLIII, vol. 1. Milão: Giuffrè, 2007, p. 125)
Exemplos: análise sobre a legalidade ou não de determinada previsão contratual; reajuste de planos de saúde em razão de a pessoa atingir determinada idade; previsão de cláusula de adesão em contrato de consumo prevendo a arbitragem de forma compulsória; legalidade da cobrança básica de telefonia; responsabilidade ou não dos bancos pela recomposição dos valores existentes nas cadernetas de poupança dos correntistas.
Como regra, o fato não importará para a análise da questão. Esse deve ser o entendimento da expressão “idêntica questão de direito”.
Deve-se, contudo, levar em consideração os fatos em determinadas hipóteses. Não se pode deixar de levar em consideração peculiaridades do caso concreto que não foram apreciadas pelo Tribunal e que poderão levar a um distinguishing. Explicamos: imagine que existem várias demandas, como de fato existem, nas quais o consumidor deixa de pagar por um número X de meses a tarifa de energia elétrica ou de água. Passado esse número X de meses a concessionária, após prévia notificação, procede ao corte no fornecimento do serviço. Os consumidores inadimplentes ingressam com demanda perante o Judiciário alegando que o corte no fornecimento é ilegal e afronta os princípios da continuidade das prestações dos serviços públicos essenciais e a dignidade da pessoa humana. Verificando a existência de várias demandas com essa idêntica questão de direito instaura-se o incidente. No Tribunal, a questão é apreciada e chega-se à conclusão de que o corte no fornecimento de energia ou água é possível desde que a inadimplência fique caracterizada por um número X de meses e de que haja prévia notificação ao consumidor.
Futuramente aparece uma ação movida por um hospital público em face da concessionária em razão do iminente corte no fornecimento de energia elétrica devido ao inadimplemento daquele, o que poderá causar sérios riscos à saúde dos pacientes. Pode parecer que a questão de direito, num primeiro momento, se enquadre nos casos analisados até então pelo Tribunal. Ocorre que foram agregados novos fatos que não podem deixar de ser levados em consideração para a análise da questão de direito, o que levará o magistrado a julgar de forma diferente do incidente apreciado pelo Tribunal. E isso poderá ocorrer quer o processo seja instaurado anteriormente ao incidente, quer seja posteriormente. Não haverá vinculação555.
555 A possibilidade de os juízes, no caso concreto, se afastarem da decisão sobre as questões de direito em razão
das peculiaridades fáticas é inegável. E isso decorre da própria riqueza de detalhes dos exemplos trazidos pelo dia-a-dia. Por mais objetivo que pretenda ser o Tribunal ao julgar a questão de direito, ele não
Em suma, apesar de a apreciação da questão ficar voltada à idêntica questão de direito, levando em consideração os casos ali apresentados, como regra, mesmo que se mudem os fatos, a interpretação da norma deverá ser a mesma. Numa questão envolvendo a legalidade ou não de tarifa básica de telefonia, não importa se o consumidor é branco, negro, homem, mulher, pessoa jurídica, ente público, ente despersonalizado, capaz ou incapaz, pobre ou rico. O que importa é saber se a cobrança da tarifa é legal ou não. Qualquer outra questão periférica não importará no resultado dessa demanda. Nem mesmo se o consumidor pagou ou não as tarifas importará para a resolução da questão (ou seja, a análise da questão de direito independe de prova do pagamento das mensalidades pelo autor, para que ele tenha eventual direito à repetição – a questão a ser resolvida é anterior: a da legalidade ou não da tarifa).
Outro exemplo que poderia demandar repetição de demandas é a aplicação de regras especiais para aposentadoria de servidores em decorrência de trabalho em local insalubre. Quando se fala em idêntica questão de direito não se está falando que não existam fatos. Fala- se que eles, num primeiro momento, não importam. Assim, para a análise da idêntica questão de direito (norma a ser aplicada para contagem de prazo de aposentadoria de servidor em trabalho insalubre) não importa saber se o servidor trabalha em local insalubre ou não. Aquela é uma questão prejudicial a esta e que por isso precisa ser analisada em primeiro lugar.
Dai se verifica que apesar de se decidir questões de direito, há, em determinadas hipóteses, que se verificar os fatos sob os quais aqueles direitos são inseridos. Também se faz importante analisar um dos maiores problemas enfrentados pelos países da common law, que é identificar qual seria o principal ponto (o coração) do julgado – a ratio decidendi e para isso se faz necessário também analisar quais são os fatos relevantes para o julgamento do caso. Por isso, para a criação de um precedente, os fatos sobre o qual se fundamentou o julgador são fundamentais. Sobre a importância dos fatos para a verificação de eventual distinguishing, Chales D. Cole destacou que:
É de suma importância entender que o Juiz ou advogado ao tentarem verificar o precedente de um caso anterior saibam que o precedente precisa ser determinado com base em análise dos fatos relevantes que a corte usou para decidir e o princípio de direito que a Corte aplicou aos fatos relevantes. O precedente de um caso é simplesmente o princípio de direito ou regra de direito que foi aplicado aos fatos relevantes para decisão com relação à questão ou questões de mérito apresentadas à Corte no caso em julgamento.
conseguirá colocar, naquela decisão sobre o incidente, todas as possíveis e imagináveis situações e contextos em que aquela norma será aplicada.
Todas as declarações da Corte que não são necessárias para a decisão naquele caso são dicta556.
Apoiando-se nas explicações acima expostas e utilizando-se os mesmos exemplos dados acima, verificamos que no caso do corte de fornecimento de energia elétrica, o fato de a pessoa ser jovem ou idosa, pessoa física ou jurídica não importa para a possibilidade do corte, pois são fatos acidentais. O que poderá influenciar é o fato de a pessoa devedora prestar relevante serviço para a sociedade (hospital), ou até mesmo o fato de o devedor sofrer de doença crônica, que dependa de aparelhos elétricos para viver (aparelhos estes que não podem ser desligados), isto porque esses fatos não são acidentais na análise da questão de direito. Passam a ser fatos essenciais. No outro exemplo, da legalidade ou não da cobrança de tarifa básica de telefonia, temos que o fato de a pessoa ter pago ou não as faturas não influencia na decisão do tribunal sobre a legalidade ou ilegalidade da cobrança557.
Também se destaca a necessidade de interpretação de norma abertas e aqui também há problemas. Em que medida a interpretação e aplicação de normas abertas pode ser enquadrada como questões de direito. Para nós isso é importante, na medida em que, sendo enquadrada como questão de direito, matéria que envolva possibilidade de multiplicação de processos poderá dar ensejo ao incidente de resolução de demandas repetitivas.
De acordo com o pensamento de Teresa Wambier, a existência de conceitos vagos não permite a coexistência de decisões conflitantes558. Considerando a necessidade de isonomia e
segurança jurídica se os casos forem realmente próximos, não é ideal a coexistência de decisões conflitantes. Todavia, diferentemente da análise das demais normas, a análise de normas abertas requer maior aproximação com os fatos. Aqui os fatos serão sempre importantes, não serão acidentais. Por esta razão, pensamos não ser possível a utilização do
556
COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurídica dos Estados unidos. O sistema de precedente vinculante do common law. Revista dos Tribunais. Vol. 752. São Paulo: RT, 1998, p. 11 e ss.
557 A importância dos fatos para a formação de um precedente é fundamental. Como destacado acima, no direito
estrangeiro não há preocupação com a elaboração de ementas, diferentemente do que ocorre no Brasil e na Itália, por exemplo. Dai já surge um ponto crucial para a utilização do precedente, pois a mesma razão deve ser aplicada para o mesmo caso. Na tradição brasileira os fatos parecem não ter importância. Deveríamos ter uma maior preocupação com os fatos, pois é a partir deles que o magistrado deve aplicar o direito. Em muitos dos casos ele pode não influenciar mas, como demonstramos, isso não se dá em toda e qualquer análise sobre questões predominantemente de direito.
558
É imprescindível afirmar-se que a zona de incerteza, ínsita dos conceitos indeterminados, que, sob certo aspecto, pode ser “tolerada” sob o ponto de vista linguístico, deve ser eliminada no mundo jurídico. Assim, e por isso, o fato de os Tribunais decidirem com base em normas que contêm conceitos vagos não pode servir de “pretexto” para justificar (e manter) jurisprudência conflitante, criando insegurança no sistema. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 296 – grifos no original). No mesmo sentido: TRINDADE, Ariadne Maués. Da distinção
entre questão de fato e questão de direito para fins de cabimento dos recursos extraordinário e especial. Dissertação de Mestrado defendida na PUC-SP em 2003, p. 150
incidente de resolução de demandas repetitivas quando a multiplicação de processos tiver origem na interpretação e aplicação de normas abertas. A criação de norma aberta pelo legislador tem por finalidade dar ao juiz abertura para analisar o caso concreto e, diante de suas peculiaridades, julgar a questão da melhor forma possível. Uniformizar normas, de modo geral e abstrato, que foram criadas justamente param se amoldarem às peculiaridades acabaria por contrariar a própria essência da existência de normas abertas559.
Sendo impossível a separação dos fatos do direito e, partindo-se da premissa de que o incidente deverá ser utilizado para a uniformização da interpretação e aplicação das normas sobre determinadas situações, essa interpretação não será realizada considerando todas as hipóteses fáticas possíveis por detrás dos casos presentes e futuros. Ou seja, os fatos podem influenciar o resultado de uma questão de direito560. Para isso se faz necessário analisar quais fatos são importantes para a apreciação da questão e se esses fatos importantes foram objeto de análise pelo Tribunal quando do julgamento do incidente. Vale frisar que os fatos não apreciados no incidente poderão fazer com que seu julgamento deixe de ser considerado como precedente em alguns casos futuros em razão da importância do fato naquele caso específico.
8.3 Requisitos de sua admissibilidade
De acordo com a dicção do projeto, são requisitos para a instauração do incidente a existência de a) “controvérsia com potencial de gerar relevante multiplicação de processos; b) que essa multiplicidade se refira à idêntica questão de direito”; c) que essa multiplicação de processos possa causar grave insegurança jurídica; d) que haja pedido de instauração do incidente.
559
“De certas normas todos reconhecem com facilidade que devem ser aplicadas do mesmo modo em todo o território nacional; entre elas, sem dúvida, em linha de princípio, as normas constitucionais. Já com relação a outras pode mostrar-se mais aconselhável dar espaço a porção menor ou maior de flexibilidade interpretativa, capaz de levar em conta variáveis regionais ou locais, a cuja luz também se justifique uma variação nas soluções. É o que sucede, por exemplo, com disposições legais que se valham de conceitos jurídicos indeterminados – como ‘bons costumes’, ‘conduta desonrosa’, ‘elevado valor’ e outros cuja concretização se sujeite à influência de fatores culturais dificilmente redutíveis à uniformidade, sobretudo em país com as dimensões e as desigualdades do nosso”. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual:
nona série. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 307-308)
560 Citando Dumoulin – “’modica facti differentia magnam inducit juris diversitatem’ – pequena diferença de
facto induz grande diversidade de Direito” (Apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do
A controvérsia com potencial de gerar relevante multiplicação de processos está