Há quem defenda que o factum proprium, responsável pela criação de expectativas frustradas com o venire, pode ser também um ato omissivo.62 Ou seja,
quando determinado direito deixa de ser exercido, pode, em determinadas situações, criar legítimas expectativas, que, posteriormente, podem ser frustradas com o seu exercício tardio, violando, de igual modo, a boa-fé objetiva. Essa hipótese foi retratada pela escola alemã, através da figura da verwirkung.63
Introduzida a verwirkung pela doutrina alemã no século XX, o exercício retardado de uma posição jurídica, quando cria na contraparte uma legítima expectativa, viola a boa-fé. Seria a hipótese de atraso desleal e, nesse caso, o efeito jurídico seria a impossibilidade do exercício da pretensão, considerando que não se destrói o direito, mas a pretensão do direito material.
Alejandro Borda (2000, p.42) afirma tratar-se de mais uma hipótese objetiva de sancionar a deslealdade sempre que alguém, titular de um direito, assume inicialmente uma postura passiva e posteriormente surpreende seu adversário, ainda que a princípio não tivesse esse propósito.
Wagner Mota Alves de Souza (2008) e Anderson Schreiber (2007) afirmam que verwirkung seria uma espécie de venire contra factum proprium, pois o exercício retardado de um direito seria contraditório à inércia do titular durante certo lapso de tempo. Nesse caso, o sujeito fez crer que o direito não seria mais exercido, criando na contraparte legítima expectativa e, de modo incoerente, tempos depois, o pratica. Assim, como ratifica Judith Martins-Costa (2004, p.114-115), o verwirkung possui o efeito geral de “paralisação do exercício de um direito como meio sancionatório da deslealdade e da torpeza.”
62 Wagner Mota Alves de Souza (2008, p. 86-
87), em sua dissertação de mestrado “A Teoria dos Atos Próprios – Da Proibição de Venire Contra Factum Proprium” traz a verwirkung como uma espécie de venire contra factum proprium. O autor assevera que apesar da identidade da verwirkung com a suppressio/surrectio não se pode atribuir autonomia a esta, acreditando encontrar-se vinculada ao venire contra factum proprium. Neste sentido, pondera: “[...] o princípio venire contra factum proprium e a suppressio marcham na mesma direção, pois representam uma tentativa de restabelecer a situação de normalidade destruída pela ruptura das expectativas de continuidade da auto- representação praticada pela pessoa que, tendo criado no espaço jurídico, uma imagem de não exercício, rompe, de súbito, o estado gerado.”
63 A palavra verwirkung, de origem tedesca, não encontra vocábulo ou expressão exata no idioma português. Contudo, lançando mão de neologismo, ainda que não haja perfeita identidade, verwirkung, pode ser traduzida como deseficácia ou caducidade.
Partindo das causas e efeitos da verwirkung, Boehmer (apud SOUZA, 2008) elenca como suas principais características o atraso desleal, a conduta contraditória e a violação à boa-fé.64
Outra parte da doutrina, a exemplo de Alejandro Borda (2000), no entanto, distingue a verwirkung do venire contra factum proprium, considerando a existência de diferentes requisitos entre as duas figuras. A primeira exige certo lapso de tempo e comportamento omisso, elementos não necessariamente presentes no outro instituto jurídico.
Concorda-se com esta conclusão por se mostrar mais consentânea com as diferenciações dos referidos institutos jurídicos, os quais se enquadram cada qual como uma categoria autônoma. Assim, evidencia-se a maior identidade da verwirkung como a supressio/surrectio, categoria adiante abordada.
No Direito do Trabalho seria possível enquadrar este instituto jurídico na hipótese do “perdão tácito”, quando o empregador deixa de aplicar a justa causa com imediatidade e, tempos depois, surpreende o empregado com essa punição. Deve-se observar que, neste caso, o melhor enquadramento para o perdão tácito, decorrente da ausência de imediatidade na aplicação da justa causa, seria através da verwirkung, como espécie de vedação ao comportamento contraditório, uma vez que a violação à boa-fé objetiva se configurou pelo retardamento na aplicação da punição, criando no sujeito confiante justa expectativa de que seu ato foi relevado.
Destaque-se, neste contexto, que o perdão tácito (verwirkung) não se confunde com a renúncia tácita, pois, para a configuração dessa é imprescindível a análise da intenção do sujeito. Já no perdão tácito, por estar ligado à boa-fé objetiva, essa investigação é desnecessária, dispensando-se qualquer espécie de consentimento implícito na conduta omissiva.
Importante destacar que, nas relações de trabalho de natureza individual essa figura deve ser analisada com ressalva quando a conduta omissiva a gerar legítima expectativa pautada na confiança for praticada pelo empregado. Esta
64 Wagner Mota Alves de Souza (2008, p.73) afirma que esta caracterização do verwirkung deve ser vista com cautela, pois se pode confundir com a teoria do abuso do direito. Assevera que a contradição comportamental marcante da verwirkung não necessariamente estará presente no abuso de direito. Parte da hipótese de aplicação da verwirkung contra o devedor, permitindo-se, por exemplo, o exercício do direito para além do prazo prescricional. Conclui que “neste caso, não cabe falar em abuso de direito, mas sim descumprimento do dever retardado ou desleal que induz o impedimento da alegação da exceção da prescrição. Neste sentido, a ideia do comportamento contraditório lesivo à boa-fé distingue-se radicalmente do abuso de direito e parece ser a explicação mais adequada a este caso.”
observação se mostra relevante especialmente se o contrato de trabalho estiver em curso, uma vez que inexiste tradição no direito nacional de acionamento do Judiciário pelo trabalhador enquanto vigente a relação empregatícia, diante das possíveis ameaças de dispensa como retaliação pela propositura de demanda judicial.
Neste contexto, exemplo clássico em que essa omissão prolongada do empregado não pode se amoldar na figura da verwirkung ocorre quando o empregador efetua o pagamento dos salários fora do prazo legal,65 de forma constante e reiterada, sem qualquer contestação por parte do obreiro durante o contrato de trabalho. No caso, a conduta omissiva do empregado não será hábil a gerar uma legítima expectativa da continuidade do pagamento dos salários com atraso por parte do empregador, pois o trabalhador encontra-se numa situação de subordinação jurídica, dificultando ou impossibilitando manifestações positivas que possam lhe prejudicar.66 Além disso, nesse contexto peculiar, existem, ainda, normas de ordem pública que determinam o pagamento da contraprestação até o quinto dia útil do mês, não podendo ser afastada pela vontade das partes, seja de forma unilateral, bilateral, comissiva ou omissiva.
Alejandro Borda (2000, p.45) também reconhece a aplicabilidade dessa figura jurídica no direito laboral, referindo-se expressamente às hipóteses em que o trabalhador, ciente de que a empresa atravessa séria dificuldade econômica, aceita diminuir sua remuneração para manter o emprego, e depois de muito tempo ajuíza uma ação objetivando as diferenças. Ainda também quando um empregador, que durante muito tempo paga uma determinada parcela ao empregado e depois, sob a alegação de equívoco, pretende suprimi-la.
Na área coletiva, por outro lado, dada a condição de igualdade jurídica67 entre os sujeitos (empresa e sindicatos), a figura da verwirkung encontra terreno
65 Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.
66 Esta vedação de aplicação indiscriminada da verwirkung nas condutas omissivas por parte do empregado vincula-se ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva, que encontra fundamento no art. 468 da CLT (“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.” 67 Maurício Godinho Delgado (2005, p.1313-1314) traz como princípio peculiar regente das relações entre os seres coletivos trabalhistas a equivalência dos contratantes coletivos. O princípio da
fértil para sua aplicação. Considere-se, por exemplo, a hipótese de eventual descumprimento de cláusula normativa (ex: envio de relação de admitidos e demitidos). Depois de anos sem fazer essa exigência, o sindicato resolve pleitear o pagamento da multa por descumprimento dessa obrigação de fazer, por anos tolerada. Nessa hipótese, apesar de manter-se lídima e intacta a exigência da lista de admitidos e demitidos, não logrará êxito o Sindicato profissional no pedido da multa contratual pelo descumprimento desta obrigação nos anos anteriores, pois sua omissão prolongada criou legítima expectativa de que o direito não seria exercido, sendo, portanto, perfeita incidência da verwirkung nesse caso concreto.