Game session setup and capture

Parece claro que o direito natural serve de fundamento para os direitos humanos. De fato, o princípio da dignidade da pessoa humana, esteio dos direitos fundamentais, encontra fundamento na própria condição humana, à qual estão atrelados direitos ditos imanentes. Em outras palavras, os direitos fundamentais decorrem da própria natureza do homem e, como tais, são anteriores à legislação humana. Daí poder-se infirmar, com tranqüilidade, que os direitos humanos têm por fundamento o direito natural.

A expressão “direitos fundamentais da pessoa humana”, que encerra, como já comentado, a idéia de direitos essenciais à personalidade, aparenta conter força suficiente para permitir a sustentação de que os direitos humanos possuem eficácia erga omnes. Vários doutrinadores chegam a conceituá-los como direitos inerentes à condição humana, oponíveis contra todos. Uma visão pragmática, contudo, não permite tranqüilo endosso desse entendimento.

Isso porque, a despeito de terem os direitos humanos fundamento no direito natural, a experiência histórica da humanidade revela de todo conveniente, senão mesmo necessária a sua positivação. E isso ocorre, justamente, porque são os direitos essenciais sistematicamente violentados. Aliás, o desrespeito aos direitos fundamentais persiste mesmo após a proteção legislativa positiva. Os ativistas de direitos humanos confirmarão essa assertiva. Não obstante, a positivação dos direitos humanos, embora não lhes garanta eficácia, é instrumento útil ao controle da conformação dos atos estatais às normas imperativas internacionais.

Sobre a positivação dos direitos fundamentais, é de notar a tendência mundial de constitucionalização dos direitos humanos, donde falar-se, inclusive, de um Direito Constitucional Internacional dos direitos humanos. No âmbito interno, essa constitucionalização não apenas homenageia, como tende a conferir maior eficácia aos direitos essenciais à personalidade humana.

No plano internacional, todavia, perceba-se que os tratados de direitos humanos são aplicáveis, de regra, apenas contra os Estados que os ratificam. Mesmo a submissão de um caso de violação de direitos fundamentais a uma corte internacional de direitos humanos depende do reconhecimento prévio, por parte do Estado infrator, da jurisdição obrigatória de dito tribunal. Lembre-se que o Estado violador contumaz de direitos humanos, simplesmente, não reconhece, numa expressão de sua soberania, os tratados sobre a matéria, muito menos a jurisdição de uma corte temática interestatal. Esse Estado, nesse contexto, escapa do controle do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Desse quadro, infere-se que, apesar de sua extrema relevância, os direitos fundamentais da pessoa humana não podem ser considerados imperativos apenas pelo fato de estarem vertidos em tratados.

Neste ponto, cumpre indagar qual a reação da comunidade internacional ao sentir-se de mãos atadas diante de um Estado que vilipendia os direitos essenciais do homem e, invocando a sua soberania, mantém-se inalcançável pelo Direito Internacional. Haveria algum mecanismo, algum instituto capaz de constranger o Estado, frise-se, por redundante que seja, independentemente de consentimento, a submeter-se ao comando normativo internacional relativo aos direitos fundamentais da pessoa humana?

7.4. D

H

J

C

.

Introduzimos no item 7.3 a noção de que os direitos fundamentais encontram esteio no direito natural. Assim também ocorre com o jus cogens internacional. Os direitos fundamentais são considerados direitos básicos da criatura humana, enquanto o jus cogens é constituído pelas normas de maior hierarquia na ordem jurídica internacional.

O nascedouro comum leva a crer que direitos humanos e jus cogens possuem a mesma natureza jurídica, o que facilitaria a defesa da idéia de o primeiro estar englobado pelo segundo. Ocorre que a simples proveniência do direito natural não é marca bastante para a identidade de naturezas, haja vista que não é desarrazoado afirmar que o direito positivo, de forma geral, representa uma codificação, ou mesmo uma concretização do direito natural.

O elemento que se deve procurar, então, nos direitos fundamentais, apto a lhes dar a almejada imperatividade, é a convicção jurídica de sua obrigatoriedade e prevalência

erga omnes. Essa convicção jurídica deve estar presente no seio da sociedade internacional

com tal força que a violação a um direito essencial à personalidade humana passe a ser, de fato e de direito, intolerável em qualquer lugar do mundo.

No que respeita ao status normativo-hierárquico dos direitos humanos, constata-se séria controvérsia doutrinária: uns entendem que só alguns dos direitos constantes nos tratados sobre a matéria correspondem a jus cogens; outros, mais generosamente, sustentam que o Direito cogente engloba todos os tratados, mesmo regionais, sobre Direitos do Homem. Na preparação da Convenção de Viena, as duas posições foram defendidas e, no

já citado caso Barcelona Traction, a Corte Internacional de Justiça admitiu expressamente que os direitos fundamentais do indivíduo constituem Direito Internacional imperativo.126

De qualquer forma, deve-se ter em mente que o conceito de jus cogens é evolutivo, podendo regras que hoje já cabem nele deixar de fazê-lo e vice-versa. A maturidade da comunidade internacional deve fazer alargar-se o conteúdo do Direito internacional cogente para abarcar todos os direitos e liberdades reconhecidos pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e pelos Pactos de 1966, podendo, ainda, consolidarem-se os vários conjuntos de jus cogens regional, formados em torno de convenções regionais sobre direitos humanos.

7.5. C

J

C

.

O caráter fluido e aberto dos direitos humanos, que experimentam, como já visto, constante evolução, não permite a apresentação de um rol de direitos humanos com

status de jus cogens. Não podemos esconder nossa aspiração de ver a humanidade

vivenciando, efetivamente, a paz e a fraternidade universais, a qual não será alcançada sem o respeito incondicional, por todos os Estados, aos direitos fundamentais da pessoa humana. Compartilhamos da crença de Flávia Piovesan, que vê nos direitos humanos a plataforma emancipatória de nosso tempo127. Ansiamos, assim, pelo tempo em que os direitos humanos serão indiscriminadamente alçados à categoria de jus cogens.

126

Op. citada. p. 283. 127

Entretanto, não podemos ainda compartilhar da tese de que todos os direitos humanos (na sua acepção mais ampla) tenham o caráter de direito cogente. O caráter evolutivo dos direitos humanos faz surgir “novos direitos” a cada dia. Essa dinamicidade não é, contudo, necessariamente acompanhada pela sociedade internacional como um todo. Os direitos fundamentais reconhecidos como tais pela generalidade dos Estados podem ser considerados normas de jus cogens, pois detêm a legítima convicção jurídica de obrigatoriedade e prevalência erga omnes. A referida legitimidade da convicção jurídica advém, justamente, da expressão da consciência e da vontade da generalidade das nações, a evidenciar a ordem pública internacional. Não se está aqui a negar o fenômeno dos direitos humanos regionais, mas a ressaltar a importância de alguma cautela na catalogação das normas de direitos humanos que ostentam caráter de jus cogens. Há direitos “nascentes”, como o direito à identidade cultural, ao desenvolvimento, à permanência da criança no país de residência habitual, dentre outros, que têm natureza de direitos inerentes à pessoa humana, mas protegem bens jurídicos que, embora relevantes, não estão no mesmo patamar, por exemplo, da vida e da liberdade.

Quanto aos direitos humanos regionais, expressos ou não em tratados, pode-se dizer que as suas normas podem ostentar o caráter de jus cogens regional. Não é de estranhar-se a idéia, por exemplo, de tratados regionais expressarem direitos humanos também regionais. Temos por certo que os defensores da universalidade cultural discordarão dessa afirmação, mas não se pode negar que o direito considerado fundamental ao cidadão suíço, como, por exemplo, uma educação formal de qualidade, é um luxo muito além da imaginação (e, por isso mesmo, além da aspiração) do homem afegão que come grama para sobreviver. Enquanto houver tamanhas desigualdades, fruto do ainda vergonhoso padrão evolutivo-moral da humanidade, o Direito não se pode afastar da realidade para dar força de

jus cogens a todos os direitos tidos por fundamentais por cada um dos povos que compõem a

comunidade internacional.

Ademais, a conseqüência de elevar-se uma norma internacional à categoria de

jus cogens é grave. A mesma norma, dependendo de quem a invoca, pode ser tida por

libertadora, ou pode ser utilizada para a opressão. A prudência que se recomenda tem por fim, portanto, inter alia, evitar que a bandeira da universalização dos direitos humanos seja utilizada, por exemplo, para legitimar políticas imperialistas mascaradas de humanitárias.

A avaliação, portanto, das normas de direitos humanos que devam ser consideradas normas de jus cogens depende da análise do bem jurídico tutelado. O que não se pode pretender é que os tratados de direitos humanos sejam, indiscriminadamente, normas de

jus cogens, pois senão estar-se-ia a pregar que a positivação de um direito é que o torna

fundamental. O jus cogens, rememore-se, tem por base o direito natural, constituindo expressão material da ordem pública internacional. O que agride à ordem pública será considerado violador de jus cogens.

Nesse diapasão, pode-se afirmar que a Declaração Universal dos Direitos do Homem é, sem dúvida, uma expressão dos valores básicos da sociedade internacional (ordem pública), consistindo, por isso mesmo, em norma de jus cogens128_{. A Comissão de Direito}

Internacional da Organização das Nações Unidas129_{, em 1963, discutindo a noção de}

jus cogens, apresentou, com muita propriedade, os seguintes exemplos de normas

128

BAPTISTA, Eduardo Correia. Ius Cogens em Direito Internacional. 1995. 1104 p. Dissertação (mestrado) – Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, Portugal. p. 854.

129

Cfe. Lauri Hannikainen, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law – Historical Development,

peremptórias: as proibitivas do tráfico de escravos, da pirataria e do genocídio. Acrescentamos ao rol de normas de direitos humanos com status de jus cogens as que vedam a escravidão, a tortura, a execução sumária e extralegal, dentre outras.