Provavelmente, chegámos à sede onde encontraremos o ponto fundamental da resolução do problema, consubstanciado na pergunta, recordamos, por outras palavras: o Direito é um dom exclusivo do Ocidente ou é património e condão de toda a Humanidade? Pois, como acabámos de ver, até à Grécia não vimos muito de significativamente diferente de, ao menos, qualquer comunidade banta como a nossa conhecida comunidade, no seio do grupo wambu-ovimbundu. A partir daqui, o Direito vai sofisticar-se de tal modo e essencialmente na forma escrita, que parecerá algo vindo do “outro mundo”, pelo que parecerão insuficientes as induções e deduções antes feitas que nos levaram a afirmar a universalidade da ideia de direito. É verdade que, até chegarmos ao fim deste percurso indagativo, nos cruzaremos, aparentemente, com outro tipo de direito europeu que não passou inteiramente pela caldeira de Roma. Referimo- nos à família anglo-saxónica do Direito, menos estratosférica, mais próxima dos modelos e métodos tradicionais africanos. Mas repararemos em que também esta
21 Cfr. SILVA, Haldrey (et al.), “A interferência da escrita e a importância da retórica como
instrumento do poder do Direito Grego antigo” (texto disponível em: www.google.pt/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCEQFjAA&url=http%3A%2F %2Fwww.unibalsas.edu.br%2Findex.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc_download%26g id%3D110%26Itemid%3D124&ei=0ZCmVJyfHYrxUoG_gqgL&usg=AFQjCNEg95z0OVRXLU5mqYn rW2IzKBNihA&sig2=NXpevIjvNl0fhx3lZ37i_g&bvm=bv.82001339,d.d24, acedido em 01/05/14).
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Cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira, O Direito – Introdução e Teoria Geral, 13.ª ed. refund., Almedina, Coimbra, 2011; COSTA, Mário Júlio de Almeida da, História do Direito Português, 5.ª ed., Almedina, 2011; CRUZ, Sebastião, Direito Romano (Ius Romanum), vol. I, 4.ª ed., rev. e act., Coimbra, 1984; CUNHA, Paulo Ferreira da, SILVA, Joana Aguiar e SOARES, António Lemos, História do Direito – Do Direito Romano à Constituição Europeia, Almedina, 2005; GLISSEN, John, Introdução Histórica ao Direito (trad. de A.M. Hespanha e I.M. Macaísta Malheiros), 7.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2013; HESPANHA, António Manuel, Cultura Jurídica Europeia – Síntese de um Milénio, Almedina, 2012; JUSTO, A. Santos, Direito Privado Romano, vol. I, 5.ª ed., Coimbra Editora (grupo Wolters Kluver), 2011 (a); Introdução ao Estudo do Direito, 5.ª ed., 2011 (b); PINTO, Eduardo Vera-Cruz, Curso de Direito Romano, vol. I, Principia, Cascais, 2012; História do Direito Comum da Humanidade – Ius commune hunitatis ou Lex Mundi?, AAFDL, vol. I, T. I (2003), e vol. I, T. II (2006);
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vertente da concepção do Direito não deixou de ser significativamente invadida pelo maneirismo e pela sofisticação romanos. E uma parte muito importante do que deveria integrar a família anglo-saxónica, pela sua contiguidade territorial com os domínios de Roma – referimo-nos à Alemanha –, constitui um dos pilares mais dinâmicos da família romano-germânica do Direito. E as mais inimagináveis parcelas do mundo, tão distantes de idiossincrasias ocidentais, como a Rússia, o Japão e a China, acabarão por adoptar o essencial dos seus princípios e procedimentos.
Na Roma ainda não imperial e arredores, o Direito é pouco menos sofisticado do que o da última fase da Grécia. Assim vemos o Direito na antiga Etrúria, que viria a ser das primeiras regiões a ser absorvidas por Roma, a corresponder a uma fase totémico- tribal de normas, igualmente do nível das nossas comunidades tradicionais africanas, especialmente daquelas que viriam a suportar a estrutura de reinos e impérios como Gana/Mali/Songhai23, o Congo e o Monomotapa. Mas estamos dentro dos primeiros 200 a 300 anos do último milénio antes da nossa era. Nunca se poderia imaginar que aqueles últimos viessem a existir, à volta de um milénio depois. O movimento dos antepassados das actuais populações negras continuava a fazer-se em direcção ao Sul e ao Oriente do Continente (movimento bantu), mas estava ainda muito longe de abranger vastas zonas na África Central e Austral, ocupada essencialmente por caçadores e recolectores
Khoisan, situação que prevalecerá durante muito tempo.
Notam estudiosos, como Szmodis Jono24, que deve ser do sincretismo religioso do Direito Etrusco, como salientámos por outras palavras acima, semelhante às crenças mágico-religiosas com que se misturam os direitos costumeiros africanos ainda prevalecentes, que o direito ocidental carrega o manifesto excesso de formalismo, capaz de sacrificar qualquer evidência material no altar da vetusta e vendada deusa da Justiça, mas ainda assim com o engenho de lhe permitir apontar o dedo para as prescrições rígidas da Lei “escrita”. Provavelmente, esta carcterística ritualista, depois reforçada pela força do Cristianismo, foi recolhida dessas remotas origens, dado o facto de que já nessa altura os Etruscos usavam a escrita, que receberam do contacto com os Gregos. Tudo parecendo alinhar com o adágio “Verba volant, scripta manent”.
O desenvolvimento de Roma, já a caminho da sua grandeza imperial, mas antes com estratificação classista a que foi assistindo, derivada da nevrálgica actividade
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Juntamo-los porque se desenvolvem de forma sucessiva, sensivelmente, dentro de uma mesma área territorial.
24 JOÑO, Szmodis, The Reality of the Law: From the Etruscan religion to the postmodern theories,
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económica, levou a que se passasse para o estágio da codificação. A conhecida Lei das Doze Tábuas, redigida por Terentilius, inspirado no código grego de Sólon, é uma exigência para procurar dirimir a conflitualidade entre patrícios e plebeus, tentando atenuar as arbitrariedades daqueles sobre os últimos. Estamos no século V (a.C.). É ainda o século áureo da Grécia que olha para a costa do outro lado do Mediterrâneo e vê apenas duas realidades antinómicas: o Egipto da extraordinária dádiva do Nilo (Heródoto) e a Líbia, carregada de bárbaros, como único lugar à frente, a terminar num tórrido deserto. Como imaginar que para lá do deserto haveria lugares de disputas sangrentas por seus herdeiros mais intelectuais do que genéticos, com gente que ainda lá mal colocara os pés? Segundo se pensava, eram todos etíopes25. Mas Roma crescia. O Direito – poderemos já aqui baptizá-lo de ocidental, porque assume aspectos substantivos de avanço jamais alcançados em qualquer lugar da Terra – passa a ser uma matéria de profissionalização de alguns membros da sociedade: os juristas26. Mas é preciso que se avance, já aqui, que isso não nos deve perturbar, no sentido de que começamos a divisar características específicas de um povo especial. Na verdade, tal não é mais do que o reflexo de que o desenvolvimento do Direito, como o de qualquer outro fenómeno social, acompanha a evolução das actividades humanas, na medida em que elas se diferenciam das fórmulas mais primitivas.
Com a Grécia em decadência, depois do brilho do império helenístico estabelecido por Alexandre, o Grande, Roma assume o comando do mundo conhecido de então. Toda a bacia mediterrânica é submetida ao “Imperium” Romano. E não se fica por aí. Sobe até às bacias do Reno e do Danúbio e chega até às Ilhas Britânicas. Em direcção a sul, onde começou, sem o saber, por baptizar o Continente de “África”, quando apenas se referia a uma inicial província sua, como já o sabemos, ousando expandir a sua influência até muito a sul do Egipto. Foi, acreditamos nós, a partir dessa altura que se reforçou a já consistente realidade etíope, fornecedora de importantes
inputs ao Antigo Egipto, que viria a diferenciar-se do resto da chamada África Negra,
que, já habitada de forma definitiva pela sua maioritária população actual, viria toda a sucumbir às mãos de herdeiros culturais de Roma, que contornariam a afinal abundante e enorme porção de terra que se estendia muito para lá da “Africa/Província-romana”, da Líbia grega e do Egipto dos admirados faraós. Como não se refinaria o Direito, nestas circunstâncias, de antecedentes bebidos do caldo grego, colhidos de todos os
25 Cfr. MUDIMBE, ob. cit., 1988.
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cantos do mundo conhecido de então, no cadinho mediterrânico agora tornado seu “Mare Nostrum”, para cimentar as diversas gentes e suas diversas culturas, praticamente pulverizadas as comunidades tribais, ainda há bem pouco semelhantes ou mais primitivas do que os grupos étnicos africanos negros então por aqui desconhecidos ou mal imaginados?
O chamado período clássico do Direito Romano estabelece-se já nos primeiros 250 anos da nossa era27. Falámos do inoculado gene religioso que trazia esse direito das suas remotas origens greco-etruscas. Era, porém, de religiosidade pagã que se tratava. Pois, nesses primeiros anos da clássica Roma, o Cristianismo era ainda objecto de fanática perseguição. Mas foi nessa altura que o Direito se consolidou como uma força dominante da Roma imperial. Onde os juristas se tornaram uma classe verdadeiramente venerada e veneranda, em que a lei era indispensável para regular o que quer que fosse minimamente relevante (propriedade, contratos, coisas, família, sucessões, relações com os estrangeiros; enfim, nada é deixado ao acaso, num mundo em que se exige um mínimo de certeza e segurança jurídica, ante tanta nevralgia política, económica e social). Como não se conhecia em qualquer outro lugar da Terra. Surgem renomados jurisconsultos, como Cícero, Caius, Ulpianus, Emilius Papinianus, Julius Prudentissimus e Herenius Modestinus. São eles que introduzem conceitos fundamentais no Direito, como Ius civile, Ius gentium, Ius naturale, Jus scriptum, Jus
non scriptum, Jus privatum, Jus publicum, Jus singulare, Jus commune e tantos outros;
assim como princípios, alguns dos quais irão invadir até a pretensamente paralela “common law” anglo-saxónica, como “stare decisis”, “culpa in contraendo”, “pacta
sunt servanda”. Nasce assim a Ciência do Direito, a que se tem também chamado de
Jurisprudência. Desde ali, Direito equivale a Ius, ou Directum, um conceito difícil de traduzir em qualquer outro universo cultural fora do romano, matriz da cultura jurídica Ocidental. É um conceito que reflecte uma autonomia manifesta de determinadas normas de todas as restantes normas sociais (ético-morais, religiosas, de cordialidade, etc.), e a que se dá o nome de “normas jurídicas”, por se revestirem de um nível de coercibilidade solene e garantido pelo aparelho estadual.
Mas a pérola do Direito Romano acontece no século VI. Já tinham transcorrido três séculos desde que o imperador Constantino transformara o Cristianismo, de religião perseguida do Império, na sua religião oficial. Justiniano, um dos quantos imperadores depois de Constantino, ordenou a codificação de todos os elementos do disperso Direito
27 Idem.
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Romano, enquadrado pela doutrina dos grandes jurisconsultos do período clássico, especialmente de Caius e Ulpianus28. É daí que resulta o famoso Corpus Juris Civilis cuja essência fundida com as diversas realidades jurídicas de cada Estado da Europa toma o nome de “Jus commune”, de sentido diverso da “common law” inglesa, e que constituiu hoje a espinha dorsal dos códigos civis de quase todos os Estados modernos do mundo, quase sempre subsidiários do próprio Direito Constitucional, quando não adoptado, pura e simplesmente, como acontece hoje no caso curioso da África do Sul, apesar da sua base de colonização anglo-saxónica29. Mas este último evento, em território da África Negra, só terá lugar cerca de mil anos depois. Porque, de momento, neste extremo sul do Continente, apenas recolectores e caçadores Khoisan lá se encontram. Até muito mais a norte, não chegaram ainda tão perto os grupos negro- bantos que com o domínio do ferro desbravavam as florestas tropicais em direcção ao Sul, já praticando a agricultura e a criação de animais para complementar a caça e a recolecção. A norte, entre o deserto vasto do Saara e o amplo golfo da Guiné, aí sim, já populações negras em maioria, mas em interacção com berberes e beduínos do deserto, nas proximidades dos domínios romanos, já há muito se haviam estabelecido. E começava-se a ouvir falar de um importante reino e depois império – o do Gana – a partir da justa altura (século III d.C.) em que o Cristianismo vitorioso se consagra como a alma espiritual do Império Romano, afinal do Ocidente. Mas faltarão apenas outros dois a três séculos, e depois que os romanos já foram afastados das proximidades pelos Vândalos, provenientes do Centro da Europa, para que um outro fenómeno religioso, este mais adaptado à travessia de desertos – o Islamismo – viesse ocupar os espaços nesse reino, ou império, que lhe eram parcamente cedidos pelas crenças mágico- animistas que lhe caracterizam a multiplicidade das comunidades totémicas integrantes. E aí, como antes referido, chegaria a escrita (árabe), que alguns – quanto a nós, mal – anunciam como o marco do início da história dos povos.
Longo parêntesis, não nos fôssemos esquecer de que nesta pesquisa nos estamos a pronunciar sobre um problema de África. Mas temos de regressar à nossa questão ainda de enquadramento, aquele cuja equação nos levará a perceber quem é afinal o titular do fenómeno “Direito”, especialmente este que nos aparece adornado de vestimentas “ocidentais”, mas que atravessa ainda as fronteiras africanas, numa altura que
28 Ibidem.
29 Isso decorrerá do facto de que o modelo “indirect rule”, da colonização inglesa na África do Sul,
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supostamente por lá não devia mais assomar, tantos anos passados depois da emancipação política do Continente. Para isso examinaremos o que se passa a seguir.