Como já se foi adiantando, “quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova” (artigo 18.º da Lei do Cibercrime). Nestes casos, a lei manda aplicar “correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal”.
O Código de Processo Penal, no seu artigo 179.º, prevê a possibilidade do juiz autorizar por despacho, sob pena de nulidade, a apreensão de correspondência quando esteja em causa:
(1) A correspondência dirigida ou expedida pelo suspeito ou arguido, mesmo que esteja sob
nome ou pessoa diversa;
(2) Um crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos;
(3) Uma diligência que se revele indispensável para a descoberta da verdade ou para a prova
(n.º 1), ficando excluída a possibilidade de apreensão de correspondência salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime (n.º 2). Finalmente, determina que o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência, deverá ser o primeiro a ter o conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida, procedendo ao seu aditamento ao processo, caso esta se revele pertinente ou, pelo contrário, ordenar a sua restituição a quem de direito, impedido, consequentemente a sua utilização como meio de prova e a respectiva divulgação, uma vez que quem tiver tomado conhecimento ficará vinculado a um dever de segredo (n.º 3).
Se, como já defendemos supra, nos casos de apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, deverá fazer-se uma interpretação ab-rogante do artigo 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, no sentido do conteúdo não dever ser apresentado em primeiro lugar ao juiz, mas sim ao Ministério Público, pela visão sistemática
da Lei do Cibercrime e realista a um nível fáctico-processual, também acompanhamos RITA CASTANHEIRA NEVES quando defende que a remissão para o regime de apreensão de correspondência (artigo 179º CPP) não abrange a alínea c) do nº 1, não sendo necessário para a aplicação da Lei do Cibercrime a verificação, no caso concreto, de um crime punível com pena de prisão superior a três anos (50).
49 VENÂNCIO, Pedro Dias, “Lei do Cibercrime Anotada e Comentada…”, pp. 114-115.
50 NEVES, Rita Castanheira, “As Ingerências nas Comunicações Electrónicas em Processo Penal – Natureza e respectivo regime jurídico do correio electrónico enquanto meio de obtenção de prova”, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 164.
MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA E MEDIDAS CAUTELARES E DE POLÍCIA
1.Apreensão e utilização processual de meios de prova existentes em material informático
Em primeiro lugar, porque à excepção da expressa previsão de um catálogo de crimes para efeito de intercepção de comunicações (artigo 18.º da Lei do Cibercrime), o artigo 11.º do mesmo diploma expressamente prevê um âmbito de aplicação geral das medidas processuais aí previstas.
Em segundo lugar, porque não seria coerente admitir-se a possibilidade de injunção para a apresentação de dados comunicacionais a quem deles tiver disponibilidade, sem qualquer tipo de consideração quanto ao tipo de crime praticado, mas não ser admitida a sua apreensão no decurso de uma pesquisa informática.
4.4.1. Comunicações lidas versus comunicações não lidas
Por força da remissão do artigo 17.º do Cibercrime para o regime da apreensão de correspondência do Código de Processo Penal, muitos são os autores que, à imagem do entendimento doutrinal (51) que defende a distinção entre correspondência lida e não lida,
convocam à apreensão da correspondência digital o mesmo entendimento.
Segundo MANUEL COSTA ANDRADE, “depois de recebido, lido e guardado no computador do destinatário, um e-mail deixa de pertencer à área de tutela das telecomunicações, passando a valer com um normal escrito” (52).
Em sentido parcialmente concordante, PEDRO VERDELHO defendeu a aplicação do “regime estabelecido para as escutas telefónicas para a fase de transmissão do e-mail, o regime da apreensão de correspondência para a fase em que o e-mail já chegou ao destino mas ainda não foi lido pelo destinatário e o regime da apreensão de normais ficheiros escritos quando o e- mail já foi aberto e lido pelo destinatário” (53).
Este entendimento teve amplo acolhimento na jurisprudência, destacando-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 07-04-2015, relatado por Fernando Pina, disponível em www.dgsi.pt: “E a mensagem recebida em telemóvel, atenta a natureza e finalidade do aparelho e o seu porte pelo arguido no momento das revistas e apreensões efectuadas, é de presumir que, uma vez recebida, foi lida pelo seu destinatário. Na sua essência, a mensagem mantida em suporte digital depois de recebida e lida terá a mesma protecção da carta em papel que tenha sido recebida pelo correio e que foi aberta e guardada em arquivo pessoal. Sendo meros documentos escritos, estas mensagens não gozam da aplicação do regime de protecção da reserva da correspondência e das comunicações” (54).
51 ANDRADE, Manuel da Costa, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, 2.ª ed, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, p. 758, § 16.
52 ANDRADE, Manuel da Costa, “Bruscamente no Verão Passado, a Reforma do Código de Processo Penal”, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 157.
53 VERDELHO, Pedro, “Apreensão do Correio Electrónico em processo Penal”, RMP, Ano 25.º, n.º 100, Outubro- Dezembro, 2004, pp. 153-154.
54 Vide, entre outros, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 02-03-2011, relatado por Jorge Raposo, disponível em www.dgsi.pt; Acórdão do Tribunal da Relação de Porto, de 20-01-2016, relatado por Artur Oliveira, disponível em www.dgsi.pt.
MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA E MEDIDAS CAUTELARES E DE POLÍCIA
1.Apreensão e utilização processual de meios de prova existentes em material informático
Seguindo-se este entendimento, o Ministério Público seria competente para proceder à apreensão da correspondência electrónica lida e aberta, ao abrigo do disposto no artigo 16.º, n.º 1 da Lei do Cibercrime.
Salvo o devido respeito, tal entendimento, apesar de bastante facilitador à investigação criminal, denota um desfasamento incomportável da realidade técnico-empírica e acima de tudo, parte de um erro na equiparação entre carta de papel e o armazenamento de correspondência digital. Nunca perdendo de vista que a apreensão de prova digital ocorre no decurso de uma pesquisa informática, é preciso que se perceba que os sistemas de comunicação, seja por via de correio electrónico (usando os protocolos SMTP e POP3), seja por via das mensagens telefónicas escritas (SMS), ou qualquer outra forma de comunicação privada (Messenger do Facebook, etc) pressupõem ao seu envio/recepção da correspondência digital o concomitante armazenamento no sistema informático. Para a intercepção de comunicações já o legislador previu, no artigo 18.º da Lei do Cibercrime o respectivo regime legal. Fora destes casos, que não estão aqui em discussão, lidas ou não lidas, as comunicações ficam armazenadas no sistema informático.
Depois de armazenada, seja no sistema operativo do equipamento (Outlook), seja em sistema informático acessível pela Internet (Gmail, Facebook, Messenger, etc.) é muitas vezes possível abrir e ler uma determinada correspondência e indicá-la como não lida assim como é possível não a abrir nem ler e indicá-la como lida, entre outras opções que as plataformas digitais admitem. Com efeito, no decurso de uma pesquisa informática, a diferença entre uma mensagem lida e não lida está à distância de um click de quem a está a efectuar, sem que seja possível a sindicância dessa actuação. Assim como seria uma diabolica probatio para o visado conseguir demonstrar que nunca abriu e leu a mensagem. É por essa razão, de ordem iminentemente empírica, que no artigo 17.º da Lei do Cibercrime se fala de mensagens e comunicações armazenadas, sem distinção entre lidas e não lidas.
Além de não decorrer da lei tal distinção, por estas razões apontadas, justifica-se em pleno um diferente tratamento entre uma carta em papel e a correspondência electrónica. A primeira, pela natureza das coisas, pressupõe que alguém a tenha efectivamente recebido (demonstrável pelo local onde foi encontrada no seguimento de uma busca), alguém a tenha lido (por não estar inserida num envelope lacrado), e uma vez na sua disponibilidade, alguém tenha decidido preservá-la como mero documento escrito. No segundo caso, as caixas de correio electrónico e as caixas de mensagens escritas são autênticos repositórios de informação confidencial, uma espampanante descrição de todos os aspectos da vida do cidadão, que merece, em nosso crer, uma constante tutela do sigilo das comunicações e da reserva da vida privada no decurso de uma pesquisa informática coercivamente encetada. Assim, entendemos que a apreensão das comunicações electrónicas será sempre da competência judicial.
MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA E MEDIDAS CAUTELARES E DE POLÍCIA
1.Apreensão e utilização processual de meios de prova existentes em material informático