No artigo 368.º do Código Penal estabelece-se uma forma agravada do crime de favorecimento pessoal, quando praticado por funcionário, sendo classificado como um crime específico impróprio.
Assim, como assinala Paulo Pinto de Albuquerque46, não se mostra necessário que o funcionário tenha agido no processo, bastando que ele tenha “competência” para tanto. Por isso, pode ser-lhe imputada a prática do crime por omissão quando ele tiver a competência concreta sobre o processo em causa.
Nesta sede, a conduta omissiva assume particular relevância, nomeadamente no que concerne à omissão de denúncia imposta por dever de serviço.
Nos termos do artigo 242-º, n.º 1, als. a) e b), do Código de Processo Penal, as autoridades judiciárias e entidades policiais têm o dever de denunciar todos os crimes de que tenham conhecimento e os funcionários deverão fazê-lo relativamente aos crimes de que tenham conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas.
Do exposto, relativamente ao dever de denúncia contido na al. a), entendemos que tal dever deverá ser alvo de restrição, preenchendo-se o tipo legal apenas quando o funcionário não denuncie os crimes de que tenha conhecimento no exercício das suas funções.
Quanto ao mais, não resultam especificidades relativamente ao tipo simples, em matéria de bem jurídico protegido pela incriminação, e respetiva classificação, apresentando-se como um crime de dano e resultado valendo no essencial tudo quanto dito relativamente sobre tipo objetivo e subjetivo e tentativa.
Sem prejuízo de se entender que não é aplicável a limitação da medida da pena, prevista no n.º 3 do artigo 367.º.
Pelo contrário, ainda que não se encontre expressamente consagrado, a doutrina maioritária47 entende que as causas de exclusão da punição são aplicáveis ao crime qualificado.
O que, quanto a nós, é a solução mais ajustada, atendendo a que não se vislumbra qualquer causa justificativa do afastamento das razões que se encontram subjacentes à não punibilidade, nomeadamente relativa à aceitação do autoencobrimento como comportamento expectável e não censurável por parte do agente do crime e também à necessidade de manutenção da coesão familiar, que não deixa de se manifestar como um princípio a assegurar, quando a prática do crime é levada a cabo por funcionário.
46 PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, ob. citada, p. 1146.
47 MEDINA DE SEIÇA, A., ob. citada, p. 604 e PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ob. citada, p. 1146. Em sentido contrário, acórdão do STJ, de 31/10/1990, processo n.º 041086, disponível em www.dgsi.pt.
Os exemplos jurisprudenciais parecem apontar no sentido de que nos Tribunais tem sido tratada com mais frequência, a prática do crime qualificado do que simples.
Assim, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08/11/2011, processo n.º 178/04.4TASRQ.L1-5, relator José Adriano, disponível em www.dgsi.pt: “O agente da autoridade que, no decurso de uma operação policial, constata que determinada pessoa, que ele sabia estar inibida de conduzir, conduzia veículo automóvel, estava funcionalmente obrigado a detê-lo e apresentá-lo em tribunal para julgamento sumário, favorecendo-o ao permitir que a mesma continuasse a viagem conduzindo o respetivo veículo em situação ilegal”.
Debruçando-se sobre o crime de favorecimento pessoal por funcionário também o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/10/1990, processo n.º 041086 e acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12/03/2014, processo n.º 223/11.7GCCTB.C1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
1.2.9. Do Concurso
O concurso, seja de crimes (ou também designado efetivo) ou de normas, mostra-se como uma das mais complexas matérias do domínio do Direito Penal, com essencial relevância para efeitos de determinação da punição do agente.
Não sendo esse o objeto do presente trabalho, tentaremos apenas apresentar, em traços gerais, a posição doutrinária e jurisprudencial quanto ao concurso de crimes e de normas. O Código Penal, no seu artigo 30.º, trata apenas do concurso de crimes e não já do concurso de normas. No seu n.º 1, preceitua-se que “O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”, podendo alcançar-se que na primeira parte se fala em concurso real48, e na segunda parte do preceito, em concurso ideal. Do referenciado preceito, conclui-se ainda pela distinção entre concurso homogéneo (o número de crimes determina-se pelo número de vezes que o mesmo tipo legal de crime for preenchido) e heterogéneo (o número de crimes determina-se pelo número de tipos legais de crime cometidos).
A propósito Eduardo Correia49 fazia assentar a pluralidade de crimes em três critérios cumulativos: a diferença do bem jurídico protegido pelo tipo; a pluralidade de resoluções criminosas50; e a conexão temporal dos vários momentos de conduta do agente.
48 Ac. do STJ, de 13/10/2004, processo n.º 04P3210, relator Henriques Gaspar, disponível em www.dgsi.pt: “O
concurso efetivo de crimes de crime é real quando o agente pratica vários atos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de ações) e é ideal quando através de uma mesma ação se violam normas penais ou a mesma norma repetidas vezes (unidade de ação) ”.
49 CORREIA, Eduardo apud, PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, ob. citada, p. 218. 50 Com função indiciária da verificação da pluralidade de crimes.
Para Figueiredo Dias, “(…) é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal, que decide em definitivo da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta aceção, de crimes”, concluindo, assim que 51“Se, face às normas concreta e efetivamente aplicáveis, vários tipos legais de encontrarem preenchidos pelo comportamento global haverá concurso, mas não necessariamente concurso efetivo ou puro. Este não pode existir se se verificar que à pluralidade de normas efetivamente aplicáveis corresponde, apesar dela, um sentido jurídico- social de ilicitude material dominante, verificando-se então um concurso aparente ou impuro” 52.
O pensamento de Eduardo Correia acabou por ser aquele subjacente à disposição penal reguladora do concurso.
O critério do distinto bem jurídico tem, de igual forma, vindo a alicerçar-se na jurisprudência53, nomeadamente, do Tribunal Constitucional54.
Por outro lado, o concurso de normas55, aparente ou concurso legal de crimes, verifica-se sempre que ao facto se mostram aplicáveis, em abstrato, vários tipos legais de crime, sendo, contudo, suficiente no concreto, a aplicação de apenas um deles. Ou seja, o intérprete vê-se deparado com a aparente aplicabilidade de várias normas penais, sendo que somente uma delas se mostra aplicável ao caso concreto que se visa decidir.
As formas de concurso de normas são a especialidade56, a subsidiariedade57 e a consunção58. Da classificação operada entre concurso efetivo de crimes, seja real ou ideal, homogéneo ou heterogéneo e o concurso aparente, depende a aplicação do regime de punição previsto nos artigos 77.º e 78.º do Código Penal.
Feito o presente enquadramento sumário, pretendemos, ora, identificar situações de concurso efetivo ou aparente ligadas ao crime de favorecimento pessoal.
51 FIGUEIREDO DIAS, Jorge, ob. citada, p. 991. 52 FIGUEIREDO DIAS, Jorge, ob. citada, p. 989.
53 Ac. do STJ, de 27/05/2010, processo n.º 474/09.4PSLSB.L1.S1, relator Henriques Gaspar, disponível em
www.dgsi.pt: “A razão teleológica para determinar as normas efetivamente violadas ou os crimes efetivamente
cometidos, só pode encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efetivamente violados. O critério do bem jurídico como referente da natureza efetiva da violação plural é, pois, essencial”.
54 Acórdãos do TC n.ºs 102/99,356/2006 e 319/2012.
55 Ac. do STJ, de 13/10/2004, processo n.º 04P3210, relator Henriques Gaspar, disponível em www.dgsi.pt: “A par
categoria de concurso efetivo de crimes temos a de concurso aparente, onde as leis penais concorrem só na aparência, excluindo umas as outras, segundo regras de especialidade, subsidiariedade ou consunção”.
56 PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, ob. citada, p. 215: “A relação de especialidade verifica-se quando duas normas
se encontram numa relação de género e espécie, ou seja, quando duas normas têm os mesmos elementos típicos, mas uma delas apresenta outros elementos distintivos que a particularizam”.
57 PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, ob. citada, p. 216:“A relação de subsidariedade verifica-se quando duas normas
se encontram numa relação de grau, representando a norma dominada uma forma menos grave de violação do bem jurídico e a norma dominante uma forma mais grave de violação do mesmo bem jurídico”.
58 PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, ob. citada, p. 216: “A relação de consunção verifica-se quando as normas se
encontram numa relação de inclusão material, ou seja, quando o conteúdo de um facto ilícito típico inclui normalmente o de outro facto ilícito típico e a punição do primeiro esgota o desvalor de todo o acontecimento”.
O favorecimento pessoal encontra-se dependente da prévia consumação de um ou mais crimes, por parte do beneficiário do auxílio. Tendo este praticado mais do que um crime, o agente do favorecimento pratica, ainda assim, um único crime.
Do mesmo modo, a prática singular ou plural de atos de encobrimento constitui um só crime de favorecimento.
Se forem vários os beneficiários do encobrimento, o agente do favorecimento será punido a título de concurso efetivo, na medida em que o seu comportamento obviou a realização da justiça, relativamente a cada um dos comparticipantes do facto prévio.
Atentas as circunstâncias em que se molda o crime de favorecimento pessoal, julgamos que se anteveem maiores dificuldades no domínio do concurso aparente, nomeadamente por via de aplicação das regras da consunção.
Com efeito, tomado pelo fito de beneficiar o beneficiário de auxílio, o agente levará a cabo atos/omissões, os quais, podem, eles mesmos, preencher distinto tipo legal de crime. Assim, por exemplo, no crime de falsidade de testemunho (artigo 360.º do Código Penal) e tirada de presos (artigo 349.º do Código Penal), há de considerar-se que os mesmos consomem o crime de favorecimento pessoal.
Verifica-se, porém, o concurso efetivo entre o crime de falsificação de documentos (artigo 256.º do Código Penal) e de favorecimento pessoal, ainda que o primeiro tenha sido de alguma forma “ crime-meio”, utilizado para beneficiar o agente do crime precedente.
Mas outras hipóteses podem ser ponderáveis, nesta sede, nomeadamente quanto aos crimes de coação, suborno e denúncia caluniosa.
Exemplos:
1. O terceiro que usa de violência para garantir que o ofendido não apresenta queixa, e