Luna apresenta alguns exemplos de normas penais, que, por não se enquadrarem perfeitamente naquilo que pode se entender como útil a uma “sociedade
177 CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração: uma visão abrangente da
moderna administração das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003. p. 155.
178 Nomenclatura de Teubner, emprestada por Amado. Sobre o tema ver: AMADO, Juan Antonio García.
Sociología sistémica y política legislativa. In: GÓMES-JARA DÍEZ, Carlos (Ed.). Teoría de sistemas y
justa”179, não deveriam ser aplicadas:
Alguns crimes mal passam no teste da risada. Novo México criou uma ‘contravenção’ para a hipótese de indicar que contém mel, a menos que seja feita de ‘mel puro produzido por abelhas’. Florida criminaliza a exibição de animais deformados e a venda de rua de ‘sparklers’ [varinhas que incendeiam e queimam devagar, como as de aniversário], assim como a mutilação da bandeira Confederada para ‘fins grosseiros ou comerciais’. Fingir ser um membro do clero é uma contravenção no Alabama, e Kentucky proíbe o uso de répteis durante cerimônias religiosas. Maine proíbe a captura de crustáceos de qualquer forma, exceto ‘armadilhas convencionais de lagosta’, Colorado criou uma contravenção para caçar animais selvagens com uso de um avião, e Texas considera crime derrubar um cavalo laçando suas pernas [fazendo-o tropeçar] ou exagerar no excesso de trabalho dado a um animal. Por sua vez, a Califórnia proíbe o jogo ‘three card monte’ [equivalente ao ‘jogo do dedal’ no Brasil] e, como regra geral, trapaça em jogos de cartas, enquanto é um crime em Illinois acampar ao lado de uma rodovia pública ou oferecer um filme para alugar sem mostrar claramente a sua classificação. Acrescente a essas preciosidades inúmeras ofensas locais, como jogar Frisbee em praias de Galveston depois de ser advertido por um salva-vidas, molestar ‘borboletas monarca’ em Pacific Grove, Califórnia, não devolver livros da biblioteca em Salt Lake City, ou perturbar pássaros nos parques de Honolulu. (tradução nossa).180
179 LUNA, Erik. Overextending the criminal law. CATO Policy Report, Washington, v. 25, n. 6, p. 1,
Nov./Dec. 2003. Disponível em: <https://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/policy-report/ 2003/11/luna.pdf>. Acesso em: 23 dez. 2017. Outros exemplos constam, também, em: STUNTZ, William J. The pathological politics of criminal law. Michigan Law Review, [S.l.], v. 100, p. 13-16, Dec. 2001. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 286392>. Acesso em: 04 jan. 2018. Alguns exemplos deste autor: fazer dois cachorros brigarem é crime no Texas; em muitos lugares pessoas são condenadas por terem uma chave de fenda consigo, por ser considerada uma ferramenta para realizar assalto, por exemplo.
180 “Some crimes barely pass the laugh test. New Mexico makes it a misdemeanor to claim that a product
contains honey unless it is made of ‘pure honey produced by honeybees’. Florida criminalizes the display of deformed animals and the peddling of untested sparklers, as well as the mutilation of the Confederate flag for ‘crass or commercial purposes’. Pretending to be a member of the clergy is a misdemeanor in Alabama, and Kentucky bans the use of reptiles during religious services. Maine prohibits the catching of crustaceans with anything but ‘conventional lobster traps’, Colorado makes it a misdemeanor to hunt wildlife from an aircraft, and Texas declares it a felony to trip a horse or “seriously overwork” an animal. In turn, California forbids ‘three card monte’ and, as a general rule, cheating at card games, while it’s a crime in Illinois to camp on the side of a public highway or offer a movie for rent without clearly displaying its rating. Add to those gems countless local offenses, such as playing frisbee on Galveston beaches after being warned by a lifeguard, molesting monarch butterflies in Pacific Grove, California, failing to return library books in Salt Lake City, or annoying birds in the parks of Honolulu”. LUNA, Erik. Overextending the criminal law. CATO Policy Report, Washington, v. 25, n. 6,
p. 1-2, Nov./Dec. 2003. Disponível em: <https://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/policy- report/2003/11/luna.pdf>. Acesso em: 23 dez. 2017.
Em outra obra, a autora apresenta os seguintes, a saber:
Delaware imputa até seis meses de prisão para a venda de perfume ou loção como se fosse bebida. No Alabama, é crime se mutilar para ‘angariar simpatia’ ou treinar um urso para fazer luta-livre, enquanto Nevada criminaliza perturbar uma congregação em ato de adoração ‘envolvendo-se em qualquer diversão turbulenta ou ruidosa’. Tennesse transformou em contravenção caçar animais silvestres usando um avião, Indiana baniu a possibilide de colorir pássaros e coelhos, Massachusetts pune quem assusta pombos de seus ninhos, e o Texas declarou criminoso usar animais vivos como chamariz em corridas de cachorro. Por sua vez, cuspir em espaços públicos é uma contravenção na Virgína, e enviar uma mensagem indecente ou ‘sugestiva’ de forma anônima pode dar até três anos de prisão na Carolina do Sul. Para não ficar para trás, o Governo Federal proíbe colocar publicidade na bandeira dos Estados Unidos (ou vice versa) no Distrito de Columbia, assim como desautorizou o uso dos emblema da ‘Cruz Vermelha’ ou os personagens ‘Smokey Bear’ e ‘Woosdsy Owl’. Além disso, inúmeros decretos locais trazem a possibilidade de consequências criminais, como a passível de prisão ofensa de não devolver os livros da biblioteca da minha cidade natal de Salt Lake City. (tradução nossa).181
Nas palavras de Husak, não se trata de ridicularizar as leis (até porque, no caso brasileiro, algumas dessas situações também poderiam ser imputadas como criminosas, dentre outras específicas do país182), mas de perceber sua existência
como de excesso de criminalização (“sobrecriminalização”183 – como a imposição de
181 “Delaware punishes by up to six months imprisonment the sale of perfume or lotion as a beverage.
In Alabama, it is a felony to maim one’s self to ‘excite sympathy’ or to train a bear to wrestle, while Nevada criminalizes the disturbance of a congregation at worship by “engaging in any boisterous or noisy amusement. Tennessee makes it a misdemeanor to hunt wildlife from an aircraft, Indiana bans the coloring of birds and rabbits, Massachusetts punishes those who frighten pigeons from their nests, and Texas declares it a felony to use live animals as lures in dog racing. In turn, spitting in public spaces is a misdemeanor in Virginia, and anonymously sending an indecent or ‘suggestive’ message in South Carolina is punishable by up to three years imprisonment. Not to be outdone, the federal government prohibits placing an advertisement on the U.S. flag (or vice versa) within the District of Columbia, as well as the unauthorized use of the ‘Red Cross’ emblem or the characters ‘Smokey Bear’ and ‘Woodsy Owl’. Moreover, innumerable local ordinances carry the possibility of criminal consequences, such as the jailable offense of failing to return library books in my hometown of Salt Lake City”. LUNA, Erik. The overcriminalization phenomenon. American
University Law Review, [S.l.], v. 54, n. 3, p. 704, 2003. Disponível em: <http://digital
commons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1707&context=aulr>. Acesso em: 23 dez. 2017.
182 Apenas para apresentar um exemplo: configura crime, apenado exclusivamente com multa,
publicar apelo público no sentido de doação de tecido, órgão ou parte do corpo humano para pessoa determinada ou não: em outras palavras, fazer campanha de doação de sangue em favor de amigo ou parente, constitui crime no Brasil. Aplicação do artigo 20, combinado com artigo 11, “b”, da Lei Federal n. 9.434, de 1997.
183 Em Erik Luna: “Em suma, a definição do fenômeno da sobrecriminalização consistem em: (1) ofensas
insustentáveis; (2) normas supérfluas; (3) doutrinas que ampliam em excesso a culpabilidade; (4) crimes sem autoridade jurisdicional; (5) punições grosseiramente desproporcionais; e (6) regras
punição sobre outra já existente, mas, também, como criminalização sem justificação -, “recriminalização de algo já considerado crime”), envolvendo excesso de direito penal e excesso de castigo, e de tentar compreender o motivo porque o Poder Legislativo não poderia ter criado essas normas184. De justificar, segundo os
exemplos verídicos de Erik Luna, porque uma pessoa não pode ser presa por não usar o cinto de segurança, porque não é possível algemar um adolescente de doze anos de idade por comer batatas fritas na estação de metrô de Washington, do ____________
aplicadas excessivamente ou como pretexto nas pequenas violações”. (tradução nossa): “In sum, this
definition of the overcriminalization phenomenon consists of: (1) untenable offenses; (2) superfluous statutes; (3) doctrines that overextend culpability; (4) crimes without jurisdictional authority; (5) grossly disproportionate punishments; and (6) excessive or pretextual enforcement of petty violations”. LUNA,
Erik. The overcriminalization phenomenon. American University Law Review, [S.l.] v. 54, n. 3, p. 716, 2003. Disponível em: <http://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1707& context=aulr>. Acesso em: 23 dez. 2017. Em Husak, “[...] que la sobrecriminalización es un gran
problema para el Derecho penal en todo el mundo y especialmente en ordenamientos anglo- americanos; que este fenómeno se manifiesta de diversas maneras, especialmente debilitando el Estado de Derecho al transferir una enorme cantidad de poderes discrecionales a la policía y demás órganos de persecución penal; y que los filósofos del Derecho Deberían responder a este fenómeno con el discreto rol de defender principios de criminalización a los que las leyes penales deberían ajustarse. Aun sin los detalles de la presentación del problema son controvertidos, su estructura general no lo es”. HUSAK, Douglas. Sobrecriminalización: los límites del derecho penal. Traduccíon e
introducción de Rócio Lorca Ferreccio. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 28. Mais adiante, complementa:
“[…] la ausencia de una teoría respetable que sirva para retardar el proceso mediante el cual el exceso de legislación penal produce un exceso de castigo. La necesidad práctica de una teoría de esta naturaleza es de tal magnitud que los filósofos del Derecho no pueden darse el lujo de levantar objeciones a los principios existentes sin, al mismo tiempo, ofrecer mejores ideas que aquellas que rechazan”. HUSAK, Douglas. Sobrecriminalización: los límites del derecho penal. Traduccíon e
introducción de Rócio Lorca Ferreccio. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 34.
184 HUSAK, Douglas. Sobrecriminalización: los límites del derecho penal. Traduccíon e introducción de
Rócio Lorca Ferreccio. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 83. Observa-se que Sánchez apresenta exemplos de uma atuação simbólica casos semelhantes aos tidos por sobrecriminalização: “transladar ao Código Penal uma norma já existente na legislação especial, apenas em razão do efeito retórico que isso possa ter. Ou a criação de novos tipos ou o incremento das penalidades existentes, quando os anteriores já são suficientes ou, em todo caso, os novos não oferecem perspectivas substanciais de melhora”. SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. Aproximação ao direito penal contemporâneo. Tradução de Roberto Barbosa Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 459. Importante destacar, a aproximação entre a lógica de “expansão” do direito penal e da “sobrecriminalização” é tratada pelo autor na obra: SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Veja-se, também, a segunda observação: “Inapropriado parece-nos também classificar como simbólica a legislação que vem regular matéria já suficientemente tratada em outro(s) diploma(s) normativo(s), como no caso da cominação de pena a fato já punível. É evidente que uma nova regulação legislativa de conteúdo idêntico ou semelhante a leis mais antigas, mesmo que se reconheça a sua função simbólica, pode servir para fortificar determinada posição do Estado- Legislador, contribuindo para uma maior efetivação do respectivo conteúdo normativo. Em princípio, portanto, pode ter uma função relevantemente instrumental. Quando, porém, a nova legislação constitui apenas mais uma tentativa de apresentar o Estado como identificado com os valores ou fins por ela formalmente protegidos, sem qualquer novo resultado quanto à concretização normativa, evidentemente estaremos diante de um caso de legislação simbólica. Mas não simplesmente por se tratar de legislação destinada a regular situações já suficientemente previstas em leis mais antigas, e independentemente disso”. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994. p. 34.
porque uma pessoa não pode ter uma pena de vinte cinco anos de prisão até prisão perpétua pelo furto de uma fatia de pizza185.
E os impactos do problema são mais amplos ainda, quando se percebe, como denomina Sánchez, por exemplo, a configuração social daquilo que denomina de “sociedade do medo”, “do risco” ou de “sociedade de insegurança”186 acaba por gerar a necessidade de expansão do Direito Penal. Em sua lógica interna, o autor reconhece a sensação de insegurança vivenciada dentro das sociedades, por conta da existência de riscos e da impossibilidade de seu controle187, gerando uma
vivência subjetiva de riscos francamente superior à própria existência objetiva de tais riscos. Esse fato, por sua vez, desemboca no Direito Penal, eleito – como regra - como mecanismo de restabelecer ou garantir a segurança social. Exatamente por isso, ampliam-se as demandas “da proteção penal que ponha fim, ao menos nominalmente, à angústia derivada da insegurança”188. E, mais, muitas vezes, a necessidade dessa ampliação do atuar do Direito Penal acaba entrando em choque com as “garantias clássicas do Estado de Direito: [...] elas se veem às vezes tachadas de excessivamente ‘rígidas’ e se apregoa sua ‘flexibilização’”189.
Tais situações, inobstante levem também à perquirição a respeito da legitimidade ou não da criação dessas normas, permitem o questionamento a respeito dos efeitos que produzem agora que estão vigentes e da função que esse tipo de norma exerce no sistema social.
185 LUNA, Erik. Overextending the criminal law. CATO Policy Report, Washington, v. 25, n. 6, p. 1.
Nov./Dec. 2003. Disponível em: <https://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/policy- report/2003/11/luna.pdf>. Acesso em: 23 dez. 2017. Segundo o autor, os motivos do excesso de criminalização são basicamente três: o sentimento de danosidade social diante de condutas socialmente indesejadas (como tráfico nas ruas, prostituição), a motivação política-eleitoral e a uma questão de poder (de incremento de poder das forças de repressão e do Estado, inclusive pela facilitação de condenação, diante da regulação de condutas mais fáceis de provar do que o resultado final da atuação do agente).
186 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. Tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 165.
187 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. Tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 45-6.
188 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. Tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 51.
189 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. Tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 51.
Se os indivíduos observarem um tipo penal e deixarem de cometer o crime previsto por ele, a norma terá eficácia social e, automaticamente, efetividade, já que haverá uma modificação dos índices de cometimento daquele delito, ou seja, uma modificação na realidade. Por tal razão, dentro do presente estudo, utilizar-se-á a concepção de que as normas penais simbólicas carecem de efetividade, o que implica necessariamente, que os tipos penais dotados dessa proeminência simbólica carecem também de eficácia ‘sociológica’. Em suma, há eficácia (jurídica) nesses tipos penais, porém é notável que tais normas não são aptas a diminuírem o nível de criminalidade, já que não são mais observadas em razão do recrudescimento. Inexistem, dessa forma, efeitos modificadores da realidade, justamente o que se entende aqui por efetividade. Indiscutível, no entanto, que a legislação simbólica cria efeitos consideráveis sobre a percepção da realidade, podendo-se falar em um simulacro de efetividade, que atua apenas na mente dos indivíduos que creem que o endurecimento penal é a saída para a diminuição da violência.190
Em outras palavras, independentemente de uma questão de legitimação inicial (a qual, no âmbito do Sistema do Direito se mantém como tema hábil de discussão após a existência da norma), o questionamento que gera a conexão com este trabalho consiste em saber se tais leis são, de fato, obedecidas e passíveis de exigência (diante de uma presumida validade, decorrente de seu procedimento). Para usar um exemplo das leis citadas por Luna, quando alguém treina um urso para fazer luta-livre essa pessoa está efetivamente sujeita à punição prevista no tipo? Sob o ponto de vista da classificação jurídico dogmática, sim. Essas normas, se não fosses eficazes a partir de um comportamento voluntário, poderiam gerar a aplicação de mecanismos coercitivos. E, quando observadas ou impostas, atingem os objetivos sociais imaginados, se existirem?
De fato, o problema da eficácia da aplicação de uma legislação costuma a estar associada a uma imaginação a respeito de dois aspectos (a simplicidade da sociedade e a criminalidade como um problema superficial, e não algo crônico à sociedade), suficientemente elucidados, para fim deste trabalho, por Jock Young. E, com a finalidade de explicar essa imaginação, adota-se um exemplo discutido pelo próprio autor: a “tolerância zero” na experiência dos Estados Unidos191. Tal
imaginada política supostamente aplicada nos Estados Unidos gerou uma cresça que está arraigada também no senso comum do Brasil, ainda que por uma conexão
190 FUZIGER, Rodrigo. Direito penal simbólico. Curitiba: Juruá, 2015. p. 44-45.
191 O tema também é profundamente analisado em: WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Tradução
indevida, como se verifica das comunicações públicas (especialmente nos meios de comunicação), como pedidos de menor tolerância com crimes e atitudes consideradas indesejadas, maior rigor contra criminosos, etc.
A lógica em relação ao policiamento, consistiria em não se mostrar tolerante com “incivilidades, varrer os desvios e a desordem das ruas, lidar com pedintes agressivos, lavadores de pára-brisas de sinal, vadios, bêbados e prostitutas”192.
Todavia, haveria uma maior amplitude em relação àquilo tal conceito abrange: 1) uma redução na tolerância em relação à crimes e “desvios” (é a expressão utilizada por Young); 2) a adoção de punições mais rigorosas como vetor causal na redução de crimes; 3) o retorno de níveis de respeitabilidade, ordem e civilidade já supostamente vividos no passado; 4) o reconhecimento de uma relação de continuidade entre as incivilidades e os crimes (de forma a conceder importância às pequenas situações que afetam a qualidade de vida das pessoas, assim como aos crimes propriamente ditos); 5) a confiança de que uma incivilidade não investigada ou averiguada é um meio de abertura para a realização de crimes; e, 6) a inspiração dessa postura como sendo o texto clássico das “Broken Windons” (“janelas quebradas”)193.
Essa compreensão, embora verificável nas comunicações do senso comum (que, por outro lado, geram ressonâncias junto aos sistemas do direito e da política), é inverídica em praticamente todos os seus aspectos194, à exceção de que houve
uma considerada redução drástica nos índices de criminalidade em Nova York entre os anos de 1993 e 1996. Segundo o próprio discurso dos responsáveis pela Polícia àquele momento, assim como dos próprios idealizadores da noção das “janelas quebradas”, sempre reconheceram
[...] lidar com criminalidade não significa imposição rígida de controle policial; além disso, o policiamento em si era somente o primeiro passo, uma operação de controle, até que mudanças sociais
192 YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade
recente. Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 182.
193 YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade
recente. Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 183.
194 Ver, também: WACQUANT, Loïc. Sobre a “janela quebrada” e alguns outros contos sobre segurança
vindos da América. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 12, n. 46, p. 228-251, jan./fev. 2004.
capazes de engendrar uma sociedade mais estável viessem felizmente a ser instituídas195.
Assim, em tal contexto,
[...] a taxa de criminalidade é afetada por um grande número de coisas: pelo nível de dissuasão exercido pelo sistema de justiça criminal, com certeza, mas também pelo níveis de controle informal na comunidade, por padrões de emprego, tipos de educação infantil, o clima cultural, moral e político, o nível do crime organizado, os padrões de uso de