Em relação à legislação de drogas, também há indicações preliminares a respeito desse enquadramento.
Não é incomum encontrar nos autores a existência de um elemento simbólico muito forte na legislação de drogas, especialmente quanto ao crime de tráfico. Essa referência envolve a noção do exercício de uma função latente já observada e mapeada, incidente sobre o tráfico145: a construção de um “inimigo”.
O imaginário de “inimigo” representa (especialmente na conceituação originária de Jakobs) um indivíduo (e, note-se, a ideia de “pessoa” não é utilizada de modo proposital146) visto como alguém que abandonou o Direito, por conta de um
“comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente, mediante sua vinculação a uma organização”147 de modo permanente ou duradoura.
Transição que acaba sendo produzida pela “reincidência, a habitualidade, a delinquência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas”148, ou seja, um indivíduo que “não proporciona a garantia cognitiva
145 APONTE, Alejandro. Guerra y política: dinámica cotidiana del derecho penal de enemigo. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 64, ano 15, p. 26-27, jan./fev. 2007. Também
reconhecendo o caráter simbólico, embora classifique como direito penal do inimigo, ver: BORGES, Clara Maria Roman; OLIVEIRA, Vivian Fernandes de. Direito penal do inimigo e a guerra contra o tráfico de drogas no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, v. 57, dez. 2013. Disponível em: <http://revistas.ufpr.r/direito/article/view/34565>. Acesso em: 11 jan. 2018.
146 “Portanto, o Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-los como
pessoas que delinquem, pessoas que tenham cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação. Ambas perspectivas têm, em determinados âmbitos, seu lugar legítimo, o que significa, ao mesmo tempo, que também possam ser usados em lugar equivocado. [...] Quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não deve trata-lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas”. JAKOBS, Günther. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: CALLEGARI, André Luís; GIACOMOLLI, Nereu José (Org.). Direito penal do inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 40.
147 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 194.
148 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas
mínima necessária a um tratamento como pessoa”149. Tratar-se-ia de alguém que
está alheio ao sistema jurídico, operacionalizando (no caso do terrorista150, por
exemplo, contra a manutenção da sociedade de modo organizado) suas atividades “paralelamente” e sem ligação cognitiva com o sistema jurídico oficial. É como se o sistema social não pudesse observar uma garantia mínima de comportamento social em relação ao traficante, exatamente na mesma linha de um “terrorista”.
A ideia de Jakobs, aplicável potencialmente ao terrorismo “ou outra organização criminal”151 – desvinculando a pessoa do sistema estatal, por conta
disso, uma “autoexclusão”152 - envolve a separação de duas formas de atuar do
sistema do direito, uma no sentido de um “Direito Penal do cidadão” e, outra, do “inimigo”. Para o cidadão haveria a aplicação do direito penal tradicional, de garantias; para o inimigo, um direito penal específico, a considerar a natureza de não detentor dos direitos decorrentes da noção de “pessoa”, mas apenas um conjunto normativo distinto (e a preocupação do autor está em uma separação clara sob o ponto de vista normativo, para evitar a sobreposição equivocada ou sub- reptícia de um tipo de direito ao outro, especialmente o do inimigo ao cidadão)153.
Trata-se de uma Política de guerra, combate ou beligerância (genocida) que, inserida num processo de transnacionalização ou globalização do controle social – é potencializada, no Brasil, por uma tríplice base ideológica: a ideologia da defesa social (em nível dogmático) complementada pela ideologia da segurança nacional
149 JAKOBS, Günther. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: CALLEGARI, André
Luís; GIACOMOLLI, Nereu José (Org.). Direito penal do inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 34. Ainda: “Isso está imbricado em uma organização – a necessidade da reação frente ao perigo que emana de sua conduta, reiteradamente contrária à norma, passa a um primeiro plano – e finaliza no terrorista, denominação dada a quem rechaça, por princípio, a legitimidade do ordenamento jurídico, e por isso persegue a destruição dessa ordem”. JAKOBS, Günther. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: CALLEGARI, André Luís; GIACOMOLLI, Nereu José (Org.). Direito penal do inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 35.
150 Sobre a função simbólica da legislação penal contra o terrorismo, ver: GÓMEZ DE LA TORRE,
Ignacio Berdugo. Sobre la función simbólica de la legislación penal antiterrorista española. In: BUSTOS RAMÍREZ, Juan (Dir.). Pena y Estado: función simbólica de la pena. Santiago de Chile: Jurídica ConoSur, 1995.
151 JAKOBS, Günther. Terroristas como pessoas de direito? In: CALLEGARI, André Luís;
GIACOMOLLI, Nereu José (Org.). Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 65.
152 JAKOBS, Günther. Terroristas como pessoas de direito? In: CALLEGARI, André Luís;
GIACOMOLLI, Nereu José (Org.). Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 68.
153 Sobre o debate, dentre outras obras específicas do autor, ver: JAKOBS, Günther. Terroristas como
pessoas de direito? In: CALLEGARI, André Luís; GIACOMOLLI, Nereu José (Org.). Direito penal
(em nível de Segurança Pública), ambas ideologias em sentido negativo instrumentalizadas (no nível legislativo) pelos Movimentos de Lei e Ordem (com sua ideologia em sentido positivo). [...] O mote que sustenta toda a argumentação é o da distinção entre o discurso oficial (declarado) e a funcionalidade real da Política Criminal de drogas (não declarada) pondo a descoberto esta última e situando o primeiro como o seu discurso legitimador, o que remete, diretamente, para o conceito e o funcionamento da ideologia no interior do sistema de controle penal.154
Salo de Carvalho, embora não utilize a expressão “Direito Penal Simbólico” (porque operacionaliza a partir do “Direito Penal do Inimigo”155), aponta, em diversos
trechos da reconstrução histórica das políticas de drogas no Brasil, os elementos trazidos pelos autores aqui apresentados.
Por exemplo, aponta o incremento substancial de penas156, restrição de
utilização de substitutos penais, o conteúdo de natureza moralizador157, lógica
proibicionista e de “Defesa Social”158, o imaginário de construção do traficante
“agregado [a]o papel (político) do inimigo interno”159 e, por todos, a seguinte
narrativa:
154 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Prefácio (1. ed.). In: CARVALHO, Salo de. A política
criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da lei 11.343/2006. São Paulo:
Saraiva, 2013. p. 27.
155 “Assinalou-se que as características deste avanço contra o tradicional direito penal liberal ou de
garantias consistiriam na antecipação as barreiras de punição (até os atos preparatórios), na desproporção das conseqüências jurídicas (penas como medidas de contenção sem proporção com a lesão realmente inferida), na marcada debilitação das garantias processuais e na identificação dos destinatários mediante um forte movimento para o direito penal do autor. Na doutrina jurídico-penal, pode-se distinguir o debilitamento do direito penal de garantias através da imputação jurídica conforme critérios que são independentes da causalidade; da minimização da ação em benefício da omissão, sem que interesse o que o agente realmente faça, a não ser o dever que tenha violado; da construção do dolo sobre a base do simples conhecimento (teoria do conhecimento), que lhe permite abarcar campos antes considerados próprios da negligência; da perda de conteúdo material do bem jurídico, com os consequentes processos de clonação que permitem uma nebulosa multiplicação de elos; do cancelamento da exigência de lesividade conforme à multiplicação de tipos de perigo sem perigo (perigo abstrato ou presumido); da lesão à legitimidade mediante tipos confusos e vagos e a delegação de função legislativa penal, sob o pretexto das chamadas leis penais em branco, etc”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no
Direito Penal. Tradução Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 14-5. Sobre a
semântica de inimigo, ver: CANCIO MELIÁ, Manuel. De novo: “direito penal” do inimigo? In: CALLEGARI, André Luís; GIACOMOLLI, Nereu José (Org.). Direito penal do inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 40.
156 CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático
da lei 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 141.
157 CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático
da lei 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 56.
158 CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático
da lei 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 74.
159 CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático
O discurso liberal de estar o direito penal voltado ao respeito da legalidade e da igualdade, na tutela dos principais interesses e valores da sociedade (bens jurídicos), ficou localizado no plano das funções declaradas, pois a beligerância continuou sendo a constância do sistema repressivo (função real), ou seja, a justificativa de excepcionalidade da violência institucional restou permanente. Desta forma, a retórica humanista acabou adquirindo papel dissimulador à programação autoritária. [...] A dicotomia entre as funções do discurso penal (reais e declaradas) fornece refinado instrumento heurístico para projeção de atuação tendente à redução dos danos causados pelas agências repressivas. O direito penal de emergência deflagrado pelos operadores da estrutura repressiva (direito penal do terror), em sua atuação nas esferas legislativas, executivas, judiciárias ou acadêmicas, tem sido diuturnamente dicotomizado com a tradição ilustrada. No vácuo entre o garantismo e o inquisitorialismo, isto é, entre o anunciado oficialmente e a prática violenta, define-se o campo de atuação e assunção de posições dos operadores do direito (penal). Todavia torna-se absolutamente preocupante quando as funções reais (genocidas) passam a ser defendidas como base de novos discursos oficiais (funções declaradas), pois a transferência da programação real do direito penal do terror ao nível enunciativo potencializa inominavelmente o incremento da violência na nova realidade que se deseja criar.160
No caso das drogas, igualmente há os elementos de interação sistêmica entre os sistemas sociais, sistema da política e sistema do direito, porque se insere dentro do âmbito das “agendas” públicas. A diferença, talvez, esteja no grau da resposta do sistema político e do sistema jurídico, quando um programa leis mais “duras” e o outro as aplica.
Vera Batista aponta que “O ‘mito da droga’ aumenta o quinhão eleitoral da ilusão de segurança que estes governos e estes políticos vendem com a ajuda maciça dos meios de comunicação”. Assim, “[...] a economia da droga, além de ser
160 CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático
da lei 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 144-5. Por fim, “A oposição entre segurança e garantias penais e processuais, neste contexto, talvez seja uma das maiores falácias servidas ao público consumidor do direito penal. Não existe dicotomia entre a manutenção de sistemas democráticos de controle do desvio punível. [...] Contudo, se pode perceber, pela assunção acrítica e pela naturalização do fenômeno da emergência como regulador da normalidade, o apego ao autoritarismo e à vontade de punitividade, tanto pelos operadores das agências penais quanto pelo seu público espectador (senso comum teórico, every day theory). O desejo generalizado de punição realiza o velamento da percepção de que o processo e construção da Democracia é lento e sutil, instaurando, na realidade dura da programação repressiva, Democracia de superfície capturada pela densidade punitiva. O contexto atual pode ser interpretado a partir da crença moderna na ciência (penal) e na pretensão da racionalidade do logos punitivo. A confiança na capacidade de a tecnologia penal solucionar problemas como o das drogas e o do terrorismo (narcisismo penal) obtém como resultado a maximização incontrolável e a generalização desmesurada da repressão”. CARVALHO, Salo de. A política criminal de
drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da lei 11.343/2006. São Paulo: Saraiva,
elemento de legitimação do sistema criminal, é também, atrás deste sistema (mas não somente através dele), um elemento da econômica política do poder”161. Essa
forma de operacionalização da repressão das drogas,
[...] na formação do estereótipo da criminalidade faz desta um alimento formidável para o alarme social e para as campanhas de lei e ordem; e o alarme social e as campanhas de lei e ordem são, por sua vez, um instrumento indispensável de legitimação do sistema de justiça criminal162.
Em tal contexto, embora grande parte dos autores não utilizem a mesma categoria de direito penal simbólico, sob a perspectiva dogmática, não há dúvida da conexão/correlação entre os fenômenos (como inclusive já explicitado, pela relação genética entre as categorias de “direito penal simbólico”, “punitivismo” e “direito penal do inimigo”).
Por consequência, não desarrazoado pensar – ao menos neste momento – o enquadramento dos três conjuntos de normas estudados neste trabalho como integrantes – em maior ou menor medida – como relacionadas com a noção de “Direito Penal Simbólico”, especialmente considerando as comunicações do sistema social brasileiro.
De qualquer maneira, isso será reconstruído nos próximos capítulos.
161 BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro.
Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 25.
162 BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro.
3 DA DISCUSSÃO SOBRE EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO DIREITO PENAL
Neste capítulo, discute-se a construção semântico-dogmática de “eficácia” e sua utilização para pensar os resultados e impactos da legislação penal no sistema social. Da mesma forma, sugere-se a utilização do conceito de “efetividade”, como critério complementar à eficácia para a análise do impacto da legislação no âmbito da dogmática jurídica.