1 Innledning
1.2 Formål, bakgrunn og problemstilling
Inobstante, por exemplo, a questão da violência doméstica talvez seja a de maior evidência, sob o ponto de vista da comunicação doutrinária.
De fato, embora não tenha sido destacado anteriormente, a legislação referente à violência doméstica (e contra a mulher, de um modo geral) é expressamente citada pelos autores como conjunto normativo criado e adequado ao conceito de direito penal simbólico. Esse tipo de situação está especialmente inserido naquele fenômeno histórico da ampliação do “punitivismo” ou das noções de “Lei e Ordem”, o qual teria desembocado em buscas de legislação penal por grupos que tradicionalmente lutavam contrariamente ao Direito Penal.
Apenas para recolocar expressamente, há indicação literal de Stuntz129,
Ripollés130, Meliá131, Hassemer132, dentre outros autores133, a respeito da conformação
129 STUNTZ, William J. The pathological politics of criminal law. Michigan Law Review, [S.l.], v. 100,
p. 31, Dec. 2001. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=286392>. Acesso em: 04 jan. 2018.
das normas de direito penal ligadas à violência doméstica e contra a mulher como advindas de uma lógica de direito penal simbólico.
Paralelamente, há, inclusive, uma concepção que aponta a existência de algo que poderia ser classificado - para manter as mesmas ideias associadas ao conceito discutido até então - de “Não-Direito Penal Simbólico”.
Aqui, a noção comunicacional envolve a percepção de que a ausência do Direito em determinados âmbitos nos quais ele “obviamente” deveria incidir também aponta uma função latente. Uma espécie de silêncio legislativo proposital e, segundo essa perspectiva, interpretado como uma comunicação. A estrutura é pensada, igualmente, na ambivalência expressa/latente: a função expressa pelo sistema jurídico, diante da ausência de norma jurídica, seria de que o Direito “não se importa” com a situação, quando, na realidade, prevaleceria a existência de sua “não-função” latente, de manter uma ordem de coisas injusta e tradicional.
E o exemplo discutido a esse respeito é exatamente a omissão histórica do sistema político (no mundo todo) em determinar um tratamento igualitário entre homem e mulher. Historicamente, por conta da ausência de tomada de uma decisão vinculante coletivamente, o sistema do direito sempre teria concedido um tratamento diferente para fatos iguais, dependendo do local no qual o fato acontecesse: uma violência física ou sexual realizada contra a esposa detinha um tratamento jurídico complemente distinto (e com grau de importância penal muito inferior), em relação
____________
130 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. El derecho penal simbólico y los efectos de la pena. Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, México, ano 35, n. 103, p. 92, 2002. Disponível em: <http://www.revistas.
unam.mx/index.php/bmd/article/view/10489/9819>. Acesso em: 03 jan. 2018.
131 CANCIO MELIÁ, Manuel. De novo: “direito penal” do inimigo? In: CALLEGARI, André Luís;
GIACOMOLLI, Nereu José (Org.). Direito penal do inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 83.
132 HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, política. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2008. p. 214.
133 “No Brasil, tem-se como exemplo de uma legislação com características de simbólica a Lei
11.340/2006 (Lei Maria da Penha), redigida às pressas como resposta à Comunidade Internacional em vista de denúncia de desrespeito aos direitos da mulher. Tal norma, sabidamente caracterizada pela proteção de gênero, promoveu alterações no Código Penal e em outros diplomas materiais e adjetivos, transformando o Direito Penal em uma ‘arma política’ para responder anseios midiáticos e de boa parte da população. [...] De fato, essas ‘irritações’ no sistema social despertam no subsistema do Direito Penal uma reorganização para a produção de comandos legais – lícitos/ilícitos – visando à aquietação do corpo social pela eficácia e efetividade da legislação penal. O que se verifica no caso da Lei Maria da Penha são ausências de racionalidades no processo legislativo, como a racionalidade jurídico-formal, pois tal lei não se harmonizou no sistema jurídico [...]”. LIRA, Cláudio Rogério Sousa.
Direito penal na pós-modernidade: a racionalidade legislativa para uma sociedade de risco. Curitiba:
ao mesmo fato quando cometido na rua, contra uma pessoa estranha. Estes são os argumentos que resumem o núcleo da compreensão do problema:
A pesar del argumento que afirma que el Derecho no puede cambiar actitudes, debe observarse que «al alterar la situación en la cual se forman actitudes y opiniones, la ley puede de forma indirecta alcanzar las áreas más privadas de la vida que no pueden ser abordadas de forma directa en sociedades democráticas>> (Berger, 1952:187). Yo concluiría que en ausencia de ley, en ausencia de aplicación de la ley, a falta de persecución policial y judicial, estas omisiones se traducen en un clima que influye las actitudes sociales y las políticas públicas. No tengo por ello dificultad alguna en aceptar la versión que sostiene que «El valor simbólico del Derecho como Derecho, el hecho de que la mayor parte de la gente quiere obedecer la ley y la obedecerá, tiene consecuencias importantes para la conformidad a largo plazo ... Las sanciones sociales pueden ser utilizadas de forma deliberada para modificar formas de acción social - no sólo comportamiento público, sino también en actitudes cognitivas, afectivas y latentes» - (Ball y Friedman, 1965:197). La función simbólica del Derecho en áreas como la violencia en contra de las mujeres realizada por hombres conocidos no puede examinarse sin un análisis de la sociedad patriarcal la cual como ya observó Engels (1972) permite al hombre azotar y matar en ejercicio de su derecho legal. No sería correcto finalizar este debate sin señalar que el recurso a la ley y a su aplicación para conseguir una mayor justicia social y protección para las mujeres plantea problemas particulares para las feministas y para los sectores feministas de izquierda. Las demandas de más leyes, más intervención, más castigo para el que realiza violencia doméstica, para el violador, para el molestador de niños, tiene un sabor conservador si sólo se realiza un analisis desde una perspectiva de clase social. Por ello un análisis basado en el genero es crucial para entender cómo la ley ha definido un sexo respecto del otro en el contexto familiar.134
Embora, como regra, as noções de simbolismo no Direito Penal associem o fenômeno no sentido positivo, também, dentro de determinadas condições, pode-se pensar em um sentido negativo. A dificuldade nessa posição seria de compreender, conforme a delimitação do núcleo conceitual reconstruído até então, associar o elemento da postura político-instrumental do sistema político e do sistema social a esse fenômeno.
Assim, embora não deixe de ser “simbólica” a situação em relação à compreensão da sociedade sobre a questão da violência contra a mulher nesses
134 EDWARDS, Susan. La función simbólica del derecho penal: violencia doméstica. In: BUSTOS
RAMÍREZ, Juan (Dir.). Pena y Estado: función simbólica de la pena. Santiago de Chile: Jurídica ConoSur, 1995. p. 88.
contextos, é difícil pensar a adequação do caso (na lógica “negativa”) ao conceito apresentado.
De qualquer maneira, quando os movimentos sociais buscam a modificação da legislação para alterar esse elemento cultural, a dogmática realiza um enquadramento “seguro” no direito penal simbólico, por conta, não apenas da relação com os meios de comunicação, mas pelo incremento de normas penais específicas as quais, a partir de uma diferenciação jurídica, pretendem alcançar uma igualdade de fato. Um desiquilíbrio no tratamento jurídico buscando um equilíbrio de gênero, intermediado pela intenção de modificar uma cultura de diferenciação.
O questionamento que resta (e não é objeto de análise neste trabalho) seria o de pensar se os mecanismos de seleção dos meios de comunicação, no sentido negativo (de não seleção), de impedimento ou desinteresse em apresentar tal tipo de assunto, do sistema social, no qual talvez não tenha reconhecido ressonância no tema, e do próprio sistema do direito, ao não aplicar de forma igualitária as normas (ao tolerar historicamente, por exemplo, que o homem punisse fisicamente a mulher, como a observância da “regra do dedo”, estabelecida jurisprudencialmente – que, no século XIX, na Inglaterra, delimitava a espessura máxima de uma vara para castigar a mulher135), não se constituiriam em outro fenômeno explicável de maneira
semelhante, ainda que pela reconstrução desse conceito de direito penal simbólico. Essa compreensão, que opera na ambivalência do conceito discutido, permite corroborar a compreensão apontada pelos autores até então, não apenas em relação à qualificação da punição pela violência doméstica como assimilável pelo conceito analisado, como, também, na compreensão da fluidez e complexidade semântica do tema.