A forma não é “mais ou menos bela”, diz Luhmann; é meio de distinção, de separação, de diferença. Opera-se, assim, uma distinção que separa duas partes. A forma é uma “linha de fronteira” que marca uma diferença e obriga a clarear que parte é indicada, quando se diz que
132
De Giorgi, R. (1998). Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, p. 23.
133 De Giorgi, R. (1998). Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, p. 23.
134 De Giorgi, R. (1998). Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio
algo se encontra nela, e onde se deve começar, se se quiser proceder a novas operações135. A forma é autorreferência desenvolvida no tempo. O “princípio da autorreferência” torna plausível o pressuposto da sociedade que, segundo De Giorgi, “é dado pela transformação dos fundamentos naturais em fundamentos artificiais, produzida pelo operar dos sistemas e pela transformação dos fundamentos necessários em fundamentos contingentes136”.
Para atravessar o limite que constitui a forma, sempre se deve partir, respectivamente, da parte que se indica. Há necessidade de tempo para efetuar uma operação ulterior. A unidade da forma não é o seu sentido superior, um sentido “espiritual”. É, sim, o “terceiro excluído” que não pode ser observado até se observar com a ajuda da forma. Determinar, indicar, conhecer e atuar, como operações, consistem em fixar uma forma com a consequência de se instaurar uma diferença, que produz no momento uma simultaneidade e uma necessidade de tempo. A forma, assim, produz um “corte” no mundo137.
A autorreferência desenvolve-se e repercute na necessidade de tempo. O processo de “atravessar” de um lado da forma para o outro é um ato que necessita de tempo. Assim, por exemplo, muitas vezes, a passagem do jurídico para o não-jurídico requer um tempo; é o caso do processo jurisdicional. É que todas as operações, entre elas as distinções, requerem tempo. O atravessamento pode ser demonstrado na codificação binária direito/não-direito, que possibilita a autoidentificação do sistema, com a aplicação da distinção sistema-ambiente.
O aspecto característico do conceito de sistema não é mais o “ordenamento da relação”, mas a operação da “distinção”. Enquanto o conceito antigo de sistema aponta para uma porção ordenada de elementos e suas relações recíprocas, o conceito mais recente atenta para a observação de operações que capacitam a autodestacar-se em seu ambiente, a reproduzir-se e a manter íntegra sua identidade. O sistema, então, “é” a distinção entre sistema e ambiente. Cada operação do sistema nada mais é do que a confirmação dessa distinção138.
135 Luhmann, N.; De Georgi, R. (1993). Teoría de la sociedad. Guadalajara: Instituto Tecnológico y de Estudios
Superiores de Occidente, p. 35.
136 De Giorgi, R. (1998). Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, p. 24.
137
Luhmann, N.; De Georgi, R. (1993). Teoría de la sociedad. Guadalajara: Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente, p. 35-36.
138 Enderle, G. et al. (1997). Dicionário de ética econômica. Trad. Benno Dischinger et al. São Leopoldo:
Unisinos, p. 593. A teoria dos sistemas é desenvolvida em suas variantes cibernéticas, biológicas e sociológicas, sendo possível citar para tanto W. Ross Ashby, Heinz von Foerster, Humberto R. Maturana, Francisco Varela e Niklas Luhmann, entre outros.
A distinção sistema-ambiente, assim, adquire posição central na teoria da sociedade de Niklas Luhmann, pois somente a partir da distinção, ou seja, da forma, é que o sistema se organiza e forma “estruturas seletivas” que, por sua vez, farão as futuras seleções e assim sucessivamente. Na distinção sistema-ambiente, as duas partes podem existir separadamente; não podem, no entanto, existir, respectivamente, uma sem a outra. Isso favorece a autocompreensão por parte do sistema.
A teoria de Niklas Luhmann, portanto, é baseada nas ideias de sistema e ambiente. É uma teoria sistêmica, pois vê a sociedade como um sistema. Seu problema inicial é, portanto, definir o que é sistema. E sistema, para Luhmann, é a interação organizada de elementos e estruturas. Em termos de Direito, poderia ser denominado o sistema como sendo o “Direito reflexivo”. O ambiente, então, é tudo o que não é sistema; é o que o sistema não entende; é o não-sentido. Para Raffaele De Giorgi, o Direito da sociedade moderna é
a estrutura de um sistema social que opera sempre e apenas em relação a si mesmo, ao empregar a distinção direito/não-direito. (...) significa que as garantias que o direito pode fornecer, a justiça de que o sistema é capaz, derivam dessa determinação do sistema jurídico139.
Os sistemas podem distinguir-se em relação ao seu ambiente, mas somente como uma operação que se verifica internamente ao sistema (o código interno produz sentido para o sistema). As operações são possíveis somente como operações de um sistema. Esse pode operar como observador da forma, podendo verificar a unidade da diferença (forma de duas partes). Essa observação de segundo grau (cibernética de segunda ordem; observação da observação) requer a formação de nova forma, aplicada a outra forma. Há a aplicação sucessiva da distinção sistema-ambiente, internamente ao sistema (social e do Direito). A distinção sistema-ambiente, assim, é a condição de possibilidade e a potencialização da atribuição de sentido na sociedade vista como sistema social (teoria de sistemas)140.
139 De Giorgi, R. (1998). Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, p. 13.
140 Para Luhmann, somente as observações de segundo grau dão ocasião para se referir à contingência e
eventualmente refleti-la de modo conceitual. As observações de segundo grau são observações de observações. Também pode se tratar de observações de outro observador ou inclusive observações do mesmo ou outro observador noutro momento. Segundo estas variantes se pode distinguir dimensão social e dimensão temporal na produção de sentido. Isso faz possível dizer que a contingência é uma forma que assume a dimensão material do meio sentido quando a dimensão social e a dimensão temporal separam as observações. Dito de outro modo, tudo se torna contingente quando aquilo que é observado depende de quem é observado. É que essa eleição inclui a eleição entre auto-observação (observação interna) e observação alheia (observação
À distinção sistema-ambiente, portanto, Luhmann atribui uma posição central na teoria, mas só no sentido de que, a partir da distinção, ou seja, da “forma sistema”, organiza- se a consistência da teoria, o contexto de uma multiplicidade de distinções. O procedimento de que Luhmann se utiliza não é dedutivo, senão indutivo: consiste no intento de estabelecer o que significam as generalizações de uma forma para outras formas. Consistência significa, então, produção de suficientes redundâncias, tratamento parcimonioso das informações141.
A teoria dos sistemas não trata de objetos particulares. Seu tema é um particular tipo de forma, uma particular forma de formas que explicita, com referência ao caso do sistema- ambiente, as propriedades gerais de toda forma de duas partes. Todas as propriedades da forma também valem aqui: tanto a simultaneidade do sistema e ambiente, como o fato de que todas as operações têm necessidade de tempo. Se se usa este modo de representação, há necessidade de esclarecer que sistema e ambiente, enquanto constituem as duas partes de uma forma, podem existir separadamente; mas não podem existir, respectivamente, um sem o outro, como já afirmado. A unidade da forma permanece pressuposta como diferença, mas a diferença mesma não é fundamento das operações. As operações são possíveis somente como operações de um sistema. Mas o sistema pode operar também como observador da forma, verificando a unidade da diferença, a forma de duas partes como forma. Mas somente faz isso se puder formar outra forma, isto é, se a distinção puder operar uma distinção142.
Assim, dois momentos são decisivos para o conceito de sistema voltado para a diferença entre sistema e ambiente, e pensado contemporaneamente: em primeiro lugar, a forma do sistema é determinada como uma forma de dois lados, dos quais um é designado pela diferença em relação ao outro (G. Spencer-Brown); cada operação sistêmica pode, portanto, ser observada com vistas àquilo que ela encerra e àquilo que ela exclui. Em segundo lugar, a forma do sistema deve ser pensada como uma forma “temporal”. A operação que produz o sistema e, ao mesmo tempo, o reproduz, é um evento, um acontecimento. Ele
externa). Luhmann, N. (1985). Observaciones de la modernidade: racionalidad y contingencia en la sociedad moderna. Traducción de Carlos Fortea Gil. Revisión técnica de Joan-Carles Mèlich. Barcelona, Buenos Aires, México: Paidós, 1997, p. 93-94.
141 Luhmann, N.; De Georgi, R. (1993). Teoría de la sociedad. Guadalajara: Instituto Tecnológico y de Estudios
Superiores de Occidente, 1993, p. 37.
142 Luhmann, N.; De Georgi, R. (1993). Teoría de la sociedad. Guadalajara: Instituto Tecnológico y de Estudios
emerge, reproduz para este momento o sistema e novamente desaparece. Se não são produzidos novos eventos, o sistema deixou de subsistir143.
Os sistemas, portanto, podem distinguir-se a si mesmos com respeito ao seu ambiente, mas somente como uma operação que se verifica no mesmo sistema. A teoria dos sistemas utiliza a distinção entre sistema e ambiente como forma de suas observações e descrições, mas para poder fazê-lo deve ser capaz de distinguir esta distinção a respeito de outras distinções e, em geral, para poder operar deste modo, deve formar um sistema. Todos os avanços da teoria dos sistemas aparecem como variações sobre o tema sistema e ambiente144.
Resulta daí, do fato de que as operações se verificam no sistema mesmo, que independência e dependência com respeito ao ambiente não são características do sistema que se excluam reciprocamente. Em certas condições, podem estar reciprocamente acrescentadas145. O sistema pode organizar-se por si mesmo e pode constituir sua própria ordem (order from noises, cfe. Heinz Von Foerster). Isso é a ideia de auto-organização. Aqui entra, então, a ideia do sistema autopoiético.
O Direito, como já referido alhures, desde Niklas Luhmann, pode ser visto como um sistema autopoiético146. Assim, o Direito só é possível “por intermédio do Direito”, e isso é “autoevidente”, como aponta Raffaele De Giorgi147. Autores como Antonio Enrique Pérez Luño148 divergem dos enfoques autopoiéticos, por entenderem que nada aportam de novo ou de bom. Defendem que o intento mais bem acabado de explicar o Direito, a partir de um sistema fechado, autônomo e autossuficiente e de um conceito autorreferente de validade normativa, segue sendo o de Hans Kelsen. Mas apesar disso, a obra de Luhmann continua
143 Enderle, G. et al. (1997). Dicionário de ética econômica. Trad.Benno Dischinger et al. São Leopoldo:
Unisinos, p. 593-594.
144 Luhmann, N.; De Georgi, R. (1993). Teoría de la sociedad. Guadalajara: Instituto Tecnológico y de Estudios
Superiores de Occidente, p. 38.
145 Luhmann, N.; De Georgi, R. (1993). Teoría de la sociedad. Guadalajara: Instituto Tecnológico y de Estudios
Superiores de Occidente, p. 38.
146 Luhmann, N. (1983). Sociologia do direito I. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro;
Luhmann, N. (1985). Sociologia do direito II. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. Reproduz-se aqui parte da síntese de Hommerding, A.N, (2012). Teoría de la legislación y derecho como
integridad. Curitiba: Juruá.
147 De Georgi, R. (1998). Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, p. 14.
desvelando a realidade. Sua obra teve enorme ressonância no meio intelectual alemão, sobretudo a partir de “Legitimation durch verhfaren”, o que o levou a ser considerado um “raro” para sua época, na expressão de I. Izurquiza. Essa “raridade”, segundo Ramón Soriano, não está somente nos propósitos de Luhmann, mas no método que faz de sua obra, ao mesmo tempo, abstrata e dinâmica; o grau de abstração acompanha na mesma ou em maior medida o grau de evolução e o dinamismo149.
Luhmann, cuja obra, em realidade, é a de um sociólogo, não apenas a de um “sociólogo do Direito”, ao se inspirar inicialmente em dois autores, Max Weber e Talcott Parsons, adotou, como dito, uma postura mais funcionalista. Nessa primeira fase de seu pensamento, Luhmann soube ver que não há uma decisão pura no Direito, porque toda decisão no campo do Direito tem contato com os sistemas político, religioso, ecológico etc. Assim, um problema nunca é somente um problema jurídico. Luhmann trabalhou também com o estruturalismo, estudando os processos de comunicação humana concebidos por Saussure. A segunda fase de Luhmann, por sua vez, de fato, não rompe com a primeira. Representa tão-somente uma evolução dela150. Essa é a fase autopoiética.
Nessa fase, Luhmann começa a sofisticar sua teoria, inspirando-se em Humberto Maturana e Francisco Varela, adaptando para a ciência social a teoria autopoiética da
149 Soriano, R. (2011). Sociología del derecho. 3. impresión. Barcelona: Ariel, p. 161-162.
150 Veja-se o que diz sobre esse aspecto Juan Antonio García Amado: García Amado, J.A. (1997). La filosofía del derecho de Habermas y Luhmann. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho. n. 5. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, p. 189. A obra de Luhmann é marcada por uma mudança radical, ocorrida a partir da publicação de “Sistemas sociais: esboço de uma teoria geral”, em 1984. Essa alteração foi pontuada pela substituição da teoria dos sistemas abertos pela teoria dos sistemas autopoiéticos. É que, até então, Luhmann entendia que as trocas entre sistema e ambiente poderiam alterar a estrutura do sistema. A partir dessa mudança de perspectiva, ele passou a entender justamente o contrário, ou seja, que estas trocas entre sistema e entorno e os próprios estímulos provindos do exterior não afetariam o sistema, pois este não estaria acessível ao ambiente. E mais, passou a entender também que o que possibilitaria essa abertura cognitiva em relação ao meio seria o que denominou de “fechamento operacional”. Assim, Luhmann passou a sustentar que os sistemas efetivamente receberiam do meio impulso inicial para sua existência; no entanto, na medida em que se constituíssem em sistemas, passariam a alimentar por si próprios “o fogo de sua própria existência, de sua sobrevivência”. García Amado, J.A. A Sociedade e o Direito na Obra de Niklas Luhmann. In Arnaud, A.J.; Lopez Junior, D. (Orgs.).. (2004). Niklas Luhmann: do
sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p. 314. Para Luhmann, a expressão
autorreferência designaria “toda operação que se refere a algo fora de si mesmo e que, através disto, volta a si. A pura autorreferência, a qual não toma o desvio do que lhe é externo, equivaleria a uma tautologia. Operações reais ou sistemas reais dependem de um ‘desdobramento’ ou destautologização desta tautologia, pois somente então poderão compreender que são somente possíveis em um ambiente real de uma maneira limitada, não arbitrária”. Rocha, L.S.; Schwartz, G.; Clan, J.(2005). Introdução à teoria do sistema
biologia. Luhmann volta-se para o futuro, caracterizando o construtivismo dessa fase. O conceito de autopoiesis inicialmente caracterizava os seres vivos como sistemas que produzem a si próprios. A extensão do conceito à teoria sociológica se deve a Luhmann151.
A autopoiesis faz com que o Direito ganhe autonomia, pois já não necessita nem da transcendência moral ou religiosa152, nem da causalidade natural ou sociopolítica, e passe a se fundar unicamente no princípio de autorreferência: é um sistema normativo fechado, uma vez que somente o Direito determina o caráter jurídico dos elementos do sistema, mesmo que, do ponto de vista cognitivo, possa ser aberto e considerar modificações do ambiente153.
A autorreferência, a partir dessa perspectiva, dirá respeito às normas, e a heterorreferência, aos fatos, fazendo com que surja o seguinte paradoxo: o sistema jurídico é fechado porque é aberto, e é aberto porque é fechado. Para Juan Antonio García Amado,
El cambio fundamental que implica su asunción de las teorías de Varela y Maturana es la idea de que la autorreferencia del sistema no se agota en la producción de sus estructuras o en la circularidad de sus operaciones, sino que se extiende a la constitución de sus propios elementos. Estos ya no son recibidos del medio y ‘pulidos’ por unas estructuras constantes, sino que se erigen en base constitutiva de las mismas estructuras. La identidad del sistema pasa a colocarse en la dinámica autorreproductiva de sus elementos154.
É claro que isso – o fato de o sistema ser aberto e fechado – não constitui um problema, pois a normatividade, como aponta Daniela Ribeiro Mendes Nicola, será o modo de operar interno do Direito, por meio da circulação da marca de validade das decisões.
Já a orientação do Direito, com relação ao seu ambiente, utilizará estratégias cognitivas, ou seja, o sistema mostrar-se-á disposto a aprender. É o caso, por exemplo, da adaptabilidade ou da modificação dos programas de decisão – as fonte formais do Direito – como formas de adequação da complexidade sistêmica a do ambiente. E para a recombinação
151 Guerra Filho, W.S. (1997).Autopoiese do direito na sociedade pós-moderna: introdução a uma teoria social
sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 57.
152
Navas, A. (1997). La lógica de la evolución. Revista Anthropos: huellas del conocimiento. Barcelona: Proyecto A. Ediciones, n. 173-174, julio-octubre, p. 133.
153 Goyard-Fabre, S. (2002). Os fundamentos da ordem jurídica. Trad. Claudia Berliner. São Paulo: Martins
Fontes, p. 222.
154 García Amado, J.A. (1997). La filosofía del derecho de Habermas y Luhmann. Serie de teoría jurídica y
em continuidade de reprodução normativa fechada e orientação ambiental aberta, o Direito passará a dispor de decisões e argumentos, que são as duas formas de comunicação155.
Mas a teoria autopoiética, apesar de basear-se em ideias biológicas, não constitui uma inferência por analogia e muito menos uma utilização só metafórica de ideias extraídas da biologia; o próprio Maturana prevê a extensão dos respectivos conceitos a estudos da área sociológica, desde que com ajustes156. A teoria geral dos sistemas autopoiéticos exige que se
155
Nicola, D.R.M. Estrutura e função do direito na teoria da sociedade. In: Rocha, L.S. (Org.). (1997).
Paradoxos da auto-observação: percursos da teoria jurídica contemporânea. Curitiba: JM, p. 237.
156 Segundo Willis Santiago Guerra Filho, “Maturana, com sua abordagem sistêmica para pesquisas em Biologia,
desenvolve conceitos que impedem a extensão dessa abordagem a estudos sociológicos, sem que se proceda certos ajustes. Para ele, por exemplo, só se poderia falar em sistema social sob circunstâncias análogas àquelas em que se tem sistemas vivos, os quais se relacionam por meio de ‘acoplamentos estruturais’, o que se dá através de interações sequenciais mútuas entre sistemas, operando em um ‘domínio consensual’, ou seja, em um ambiente redundante, fechado, onde (por isso mesmo) se tem condutas comunicativas, que são condutas permanentes a esse domínio – uma conduta desviante, diferente, não-recursiva, muda a interação para outro domínio. Como resultado, tem-se-que “uma interação criativa é sempre uma criação não- comunicativa”. Torna-se, assim, perfeitamente compreensível que, para Maturana, só haja relacionamento social quando se deem relações de aceitação mútua, com respeito um pelo outro como legítimo outro – isto é, como diferente – na convivência, onde negar o outro para se afirmar é, na verdade, negar também a si mesmo, ou ao “si mesmo” (self), por negar a diferença do que não é “si mesmo”, diferença que o constitui, e que é “o outro”. Em sendo assim, enquanto fundadas na sobrevaloração de um indivíduo, que manda, e consequentemente desvalorização do outro, que obedece, não sejam tidas como relações sociais. “Também só se terá um sistema social, nessa perspectiva, quando nele haja uma congruência espontânea na conduta dos indivíduos que o integram, por resultar de sua convivência em um domínio consensual, de mútua aceitação. Logo ‘sistemas legales se constituyen como mecanismos de coordinación conductual entre personas que no constituyen sistemas sociales’. As leis interferem para regular relações que não seriam já relações sociais, impondo uma conduta que, em sendo assim, não é uma conduta mais da pessoa, mas sim uma conduta que lhe é atribuída para ser aceita, por ela e pelos outros. ‘En el marco de las relaciones humanas se dan en la aceptación mutua’ (…). O que permitiria Luhmann teorizar sobre ‘sistemas sociais’, conforme seu entendimento, seria uma mudança do ‘ângulo’, a partir do qual se vê a relação entre o sistema e seus elementos, que em Maturana é, digamos, ‘de baixo para cima’, e, para o primeiro, ‘de cima para baixo’. Como Maturana desenvolve seu pensamento com base na observação de sistemas vivos, que são autopoiéticos porque cada elemento seu o é também, o sistema é formado a partir de seus elementos, reunidos em unidades, e tem uma existência, enquanto sistema vivo. Para Luhmann, a unidade entre elementos do sistema não emerge ‘de baixo’, mas sim é constituída ‘de cima’, para fins de explicação, e por isso, esses elementos ‘são elementos apenas para os sistemas, que os empregam como unidades, e eles o são apenas através do sistema’, quer dizer, existem apenas enquanto parte de um sistema, teoreticamente diferenciado do seu meio, e que, dessa forma produziria e reproduziria (=produção de produtos), reflexiva e autorreferencialmente seus elementos, enquanto autopoiético. Ao que parece, portanto, em Maturana a