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O termo “mediação” freqüentemente é confundido com “conciliação” ou mesmo com “arbitragem”. Apesar de apresentarem diferenças, todas compartilham dois objetivos idênticos, que consiste na busca de soluções pacíficas às disputas, e por poder serem alternativas ou complementares do processo judicial.

Podemos dizer que a mediação é uma forma horizontal de tratar as disputas, enquanto que a conciliação e a arbitragem é uma forma vertical, ou seja, mais hierárquica. Na mediação o terceiro “conduz” as partes frente a si mesmas, à definição e satisfação de suas necessidades e interesses pessoais. Por seu turno,

201 _{MANZANARES SAMANIEGO, Jose Luis. Mediación, reparación y conciliación en el derecho}

na conciliação o terceiro “induz” as partes para a solução mais razoável ou mais de acordo com critérios, direito ou interesses legalmente estabelecidos.

Segundo ensinamento de Palma Chazarra, abordando as distinções entre mediação, conciliação e arbitragem:

La mediación y la conciliación están ancladas en dos paradigmas distintos. La conciliación y el arbitraje son en realidad dos formas más suaves que la contenciosa judicial, de inducir - en la conciliación - o de imponer - en el arbitraje - a las partes una solución a su disputa, por parte del tercero. En ambas figuras el tercero tiene poder de decisión. En la mediación el poder que tiene el tercero ajeno, es meramente de conducir el proceso hacia la toma de decisiones lo más libre y voluntarias posibles, por las propias personas involucradas en el problema. El interés del tercero en mediación no es que concilien, o negocien mediante cesión y/o renuncia a parte de sus derechos o intereses, sino que puedan decidir sobre como desean gestionar ese conflicto. Podemos afirmar que en la mediación es el mediador quien devuelve el conflicto a las partes y en la negociación, las partes todavía tienen la gestión del conflicto en su esfera o ámbito de poder personal. En la conciliación, las partes comienzan a ceder, en mayor o menor medida la gestión del conflicto al tercero. Es el conciliador el que decide hasta donde puede presionar a las partes para llegar al acuerdo.202

Seguindo um esquema crescente do fator “maior influencia do terceiro”, poderíamos classificar que a negociação é realizada sem intervenção do terceiro, em seguida vem a mediação, e, depois a conciliação e arbitragem. Portanto, por outro lado, observamos que o maior controle das partes está na negociação, seguida da mediação, conciliação e arbitragem.

A negociação faz parte das relações humanas, constituindo expressão cotidiana das relações interpessoais, que de modo pacífico, busca a composição das pretensões. Constitui um processo de comunicação, direto ou indireto entre as partes, segundo a existência ou não de representantes. Portanto, não existe terceiro nesta relação, apenas as partes e seus representantes.

A mediação é um meio alternativo e voluntário de resolução de conflitos no qual o terceiro imparcial (mediador) orienta as partes para a solução de controvérsia, sem sugestionar.

Na mediação há uma “autocomposição assistida”, ou seja, são os próprios envolvidos que discutirão e comporão o conflito, mas com a presença de um terceiro imparcial, que não deve influenciar ou persuadir que as pessoas entrem em um

202 _{PALMA CHAZARRA, Luhé. La mediación como proceso restaurativo en el sistema penal.}

acordo. No processo de mediação existe a preocupação de recriar vínculos entre as pessoas, estabelecer pontes de comunicação, transformar e prevenir delitos.

A conciliação é uma alternativa de solução extrajudicial de conflitos, em que um terceiro imparcial interveniente buscará em conjunto com as partes atingir voluntariamente um acordo, interagindo e sugestionando soluções para o litígio.  

A conciliação muitas vezes é confundida com a mediação, mas são institutos distintos. Na conciliação, o conciliador faz sugestões, interfere, oferece conselhos, induzindo as partes para que façam o acordo. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo, que será apenas uma conseqüência e um sinal de que a comunicação entre as partes foi bem desenvolvida.

A maior diferença entre as figuras do mediador e do conciliador consiste no fator “terapêutico”, ou seja, o mediador leva as partes a se reencontrarem, tentando eliminar o sentimento de rancor, de ódio ou vingança, preocupando-se com os sentimentos, e, por conseguinte, diminuindo a chance das partes reviverem o conflito. Por outro lado, o conciliador não se preocupa com este aspecto, mas simplesmente em atingir o acordo relativo a este conflito.

A conciliação é uma forma de resolução pacífica de disputas, administrada por um terceiro, investido de autoridade decisória, judicial ou extrajudicialmente, a quem compete aproximar as partes, gerenciando e controlando as negociações, aparando arestas, sugerindo e formulando propostas, no sentido de apontar vantagens e desvantagens, inclusive decidindo a disputa no caso das partes não chegarem a um acordo.

Desta forma a conciliação não objetiva uma melhora na qualidade da relação das partes. Trata de um meio de administração pacífica da disputa por um terceiro (conciliador), que tem a prerrogativa técnica de intervir e sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens. Como exemplos típicos existem as conciliações judiciais nos juízos trabalhistas, nos juizados especiais cíveis e criminais (Lei nº 9.099/95).

Por fim, na arbitragem, existe uma forma de solução de conflitos, prevista na Lei nº 9.307/96, na qual um terceiro, especialista na matéria discutida, eleito pelas partes, decide a controvérsia. Desta forma, sua decisão tem a força de uma sentença judicial e não admite recurso, mas está sujeita à nulidade. A lei supra

citada menciona que podem ser submetidos ao processo arbitral as relações de direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, aquelas que recaiam sobre bens ou valores, suscetíveis de transação ou renúncia, atribuíveis a pessoas físicas ou jurídicas.

Mister ressaltar que na maioria das formas de resolução de conflitos está presente uma estrutura dicotômica de percepção da realidade. Essa dicotomia é demonstrada no conflito, mediante a bipolarização “vencedor-perdedor”. Desta forma, a intervenção através da mediação, rompe essa bipolarização da realidade, buscando formas colaborativas de resolução.