Videre arbeid

Existem diversas resoluções do Conselho da Europa241 _{que incentivam os}

estados membros a incorporarem a mediação e a reparação, bem como o reconhecimento de um maior protagonismo dos cidadãos nos procedimentos judiciais e na resolução dos conflitos penais que lhes afetam.

A Recomendação nº R (83) 7 está orientada a potencializar a participação do público na elaboração e aplicação de políticas criminais que tendem a prevenir a criminalidade e a facilitar a indenização e a reparação à vítima, como uma forma de substituição da pena privativa de liberdade.

A Recomendação nº R (85) 11, relativa à posição da vítima no processo e no direito penal, recomenda aos governos revisarem a legislação e as práticas, tendo presente que as decisões da justiça devem ser tomadas considerando a reparação do dano sofrido pela vítima e todo o esforço feito seriamente pelo autor do delito neste sentido.

A Recomendação nº R (87) 18, sobre a simplificação da justiça penal, recomenda aos governos potencializar a aplicação dos princípios de não criminalização e de intervenção mínima; tomar medidas que facilitem a simplificação dos assuntos menores; e evitar, sempre que seja possível, a intervenção judicial em primeiro termo.

A Recomendação nº R (99) 19, sobre mediação no âmbito penal considera que os estados membros têm cada vez mais que recorrer à mediação penal como uma opção flexível, baseada na resolução do problema e na implicação das partes, como complemento ou como alternativa ao procedimento penal tradicional.

Esta Recomendação valoriza a necessidade de possibilitar uma participação

241 _{SÁEZ VALCÁRCEL, Ramón; ORTUÑO MUÑOZ, Pascual. Alternativas a la judicialización de}

los conflictos: la mediación, p. 95. Neste item, serão abordadas algumas das Recomendações do

pessoal ativa no procedimento penal da vítima, do delinqüente e de todos aqueles implicados como partes, assim como da comunidade. Também reconhece o interesse legítimo das vítimas para que possam expressar as conseqüências de sua vitimização, comunicar-se com o delinqüente, inclusive obtendo explicações deste e uma reparação. Considera ainda que é importante reforçar o sentido da responsabilidade dos delinqüentes, dando-lhes oportunidade de retificação. E, por fim, reconhece que a mediação pode contribuir na solução dos conflitos e na justiça penal com resultados mais construtivos.

Desta forma, recomenda aos governos dos estados membros que inspirem sua legislação e práticas internas nos princípios da Recomendação para colocá-los em marcha progressivamente, dando a este texto a mais ampla difusão possível.

Define a mediação e estabelece princípios gerais de atuação, orientados para a jurisdição penal de jovens e de adultos. Dentre os princípios aduz que a mediação no âmbito penal tem que ser um serviço geralmente disponível e que deve ser possível em todas as fases do procedimento penal.

Nos fundamentos jurídicos dispõe que a legislação terá que facilitar a mediação no âmbito penal. Entre outros critérios propõe ainda que a mediação unicamente se faça com o livre consentimento das partes, tanto para iniciar, como para deixar em qualquer momento do processo.

Segundo Gordillo Santana, essa Recomendação nº R (99) 19 tem especial importância:

Este documento podría definirse junto con la Declaración de principios básicos de la UN sobre el uso de la Justicia Restaurativa dentro de los procesos penales de fecha 13 de abril de 1999 como particularmente simbólicos, puesto que localizan este movimiento dentro de la perspectiva de los derechos humanos, referidos a las víctimas, victimarios y, especialmente, a los menores. Considera la Recomendación la necesidad de buscar la participación de las partes del conflicto y de la propia comunidad en conflictos criminales, reconociendo los legítimos intereses de las víctimas de ser escuchado dentro del proceso con la finalidad de obtener la reparación de las consecuencias de su victimación. También incide en la necesidad de fomentar el sentido de la responsabilidad del victimario facilitando oportunidades para reparar el daño, buscando su reintegración y rehabilitación. Igualmente, reconoce que la mediación puede desarrollar un rol importante para el individuo y la comunidad como mecanismo de prevención del crimen, resolviendo los conflictos a él asociados, a través de mecanismos menos represivos y más constructivos.242

Existem outros relevantes documentos no cenário europeu, como por exemplo, o Conselho Europeu de Temperé (outubro de 1999), que menciona acerca da necessidade de melhorar a acessibilidade da justiça na Europa, fazendo referência no seu ponto 30 que “os estados membros deveriam instaurar procedimentos extrajudiciais alternativos”.

Também vale mencionar a Resolução do Parlamento Europeu sobre “vítimas de delitos na União Européia - normas e medidas” que, entre outras, no ponto 10, pede a Comissão e ao Conselho que facilitem a reintegração social dos autores dos delitos, em particular dos menores, com a finalidade de evitar a reincidência, evitando maiores danos na sociedade.

Enfim, existem diversos documentos no cenário europeu. Contudo, passamos a análise da legislação espanhola.

O Código Penal Espanhol de 1995 prevê expressamente a outorga de determinados benefícios jurídicos ao infrator que repare o dano causado à vítima, que podem consistir em: apreciação da atenuação genérica do artigo 21.5; a apreciação de alguma das atenuantes específicas reguladas nos diversos tipos penais da parte especial do Código; a substituição da pena privativa de liberdade, de acordo com o artigo 88.

A reparação é considerada como uma atenuante genérica no artigo 21.5 do Código Penal Espanhol, que aduz como uma das circunstâncias atenuantes da responsabilidade criminal, que o autor haja reparado o dano ocasionado à vítima ou minorado seus efeitos em qualquer momento do procedimento.

O artigo 88 do Código Penal Espanhol prevê que o Juiz ou Tribunal, mediante previa audiência das partes, pode substituir as penas de prisão que não excedam de 1 ano (excepcionalmente até 2) para a pena de arresto de fim de semana ou multa, observando a natureza do fato, as circunstancias especiais do réu, sua conduta e, em particular, o esforço para reparar o dano causado. Portanto, a reparação à vítima pode evitar o ingresso na prisão do condenado, possibilitando-lhe o cumprimento alternativo à pena privativa de liberdade.

Mister salientar que o Código Penal Espanhol tipifica diferentes delitos, que dependem de representação da vítima. Nestes casos um processo de mediação pode facilitar a obtenção de um acordo no qual o prejudicado se considere

plenamente reparado, e, como conseqüência, retire a denúncia, e o Juiz ou Tribunal possa arquivar a causa.

Existe uma flexibilidade de alguns artigos do Código Penal Espanhol, possibilitando uma ampla interpretação que permite, em diferentes casos, a mediação como um instrumento muito útil para: facilitar uma efetiva reparação ao prejudicado; favorecer a reabilitação do infrator; possibilitar a obtenção de outros benefícios jurídicos, como a suspensão da pena, a liberdade condicional ou indulto da pena.

Ainda que no Código Espanhol não esteja previsto o princípio da oportunidade, sempre que existem fatos delituosos, continua a ação pública. Contudo, em algumas situações, o Juiz ou Tribunal, em aplicação ao princípio de intervenção mínima, pode arquivar aquelas infrações de escassa transcendência penal, nas quais o autor haja compensado os efeitos negativos mediante uma reparação acordada de forma voluntária, com plena satisfação do prejudicado.