Examples from the HEIs on the Difference their SI Programmes Make The intention for including this open-ended question on the extended survey was

Antes de tratar diretamente da regulação da concorrência no setor, convém deixar claro ao leitor a associação existente entre concorrência, eficiência econômica e regulação, o que passo a fazer agora.

Conforme visto em John Vickers274 (1995, p. 02), a palavra competição275 pode tanto se referir a um comportamento dos agentes econômicos como a um modelo analítico estático, representativo de uma certa estrutura de mercado – a concorrência perfeita.

No primeiro caso a competição é descrita como uma rivalidade entre indivíduos (grupos ou nações), que surge sempre que duas ou mais partes disputam alguma coisa

3.624/200, que obrigou todos os prestadores a contribuirem mensalmente com o valor de 1 % de sua receita bruta operacional, excluído ICMS, PIS e Cofins. Contudo, como visto em Alexiades e Cave (em BALDWIN, CAVE e LODGE, 2010, p. 505), esses fundos comumente estruturados em países em desenvolvimento, foram subutilizados ou utilizados para outros propósitos.

273 _{Nas palavras de Alexiades e Cave (em BALDWIN, CAVE e LODGE, 2010, p. 504), (…) the third stage}

has proved elusive to date, but it remains a useful target for the design of transitional regulation.

274 _{VICKERS, John. "Concepts of competition." Oxford Economic Papers 47.1. 1995. Em}

http://go.galegroup.com/ps/i.do?id=GALE%7CA16661070&v=2.1&u=capes58&it=r&p=AONE&sw=w&asi d=825d573fce8ab419248b48a4872cd824. Acesso em 09 de abril de 2014.

que nem todos podem obter276. Vickers (1995, p. 02) ressalta que tal conceito é bastante abrangente, pois incorpora os diversos tipos de rivalidade (mercados, leilões, corridas, guerras etc), os instrumentos usados para rivalizar (preços, propagandas, pesquisa e desenvolvimento etc), os objetivos da rivalidade (lucros, participações em mercado, prêmios, sobrevivência etc), bem como os já citados tipos de rivais (indivíduos, grupos, nações).

Como modelo analítico, a competição é idealizada na forma de uma estrutura de mercado que funciona em concorrência perfeita. Conforme visto em Jeffrey Church e Roger Ware (2000, p. 21), tal modelo pressupõe (i) que as economias de escala são pequenas em comparação com o tamanho do mercado; (ii) que o produto é homogêneo; (iii) que a informação é perfeita; e (iv) que não existem barreiras à entrada ou saída de ofertantes. As três primeiras características implicam que o preço é dado nesse mercado: que alterações nos volumes produzidos por um ofertante não são capazes de alterar o preço de equilíbrio; já o quarto pressuposto assegura que os ofertantes desse mercado sempre operarão com margens de lucro muito baixas, dada a presença constante de competição.

Ambas explicações sobre concorrência estão associadas à ideia de eficiência econômica, e, por conseguinte, à de alocação eficiente de recursos na sociedade. No primeiro caso, focado no comportamento dos agentes, a competição pode servir como alavanca da eficiência produtiva, gerando incentivo para empresas operarem com maior produtividade, o que pode conduzir à seleção dos mais eficientes em detrimento dos ineficientes, repercutir positivamente na eficiência agregada do mercado, e fomentar inovações que permitam ganhos ainda maiores de eficiência. No caso do modelo de concorrência perfeita, a competição representa o ponto ótimo entre oferta e demanda, onde o preço de equilíbrio indica que os recursos estão alocados de forma eficiente na sociedade, que ninguém consegue melhorar sua posição sem piorar a posição de outro277.

São os ganhos de eficiência – nas trocas, na produção, na tecnologia – e seus reflexos positivos no bem-estar da coletividade os motivos da escolha geral por mercados competitivos vis-à-vis mercados concentrados. Como pressuposto dessa escolha a crença de que, sujeitas à competição, as empresas tem todos os incentivos para atender bem o

276 _{Este conceito foi desenvolvido por George Stigler, conforme visto em VICKERS, 1995, p. 02.}

277 _{Esta seria uma alocação eficiente de Pareto, em que não haveria nenhuma outra alocação de recursos}

capaz de aumentar a utilidade de pelo menos um indivíduo sem gerar a perda de utilidade por parte de um outro indivíduo qualquer (FAGUNDES, 2003, p.43). Fagundes (2003, p. 56) explica que esse conceito de

eficiência de Pareto é somente um critério para a verificação da existência de eficiência social em uma determinada situação, mas lembra (2003, p. 58) que tal critério não assegura que a alocação dos bens produzidos entre os indivíduos da sociedade seja socialmente justa.

consumidor – em termos de preço, quantidade, qualidade, inovação. Ou ao revés, a ideia de que um monopólio opera com preços muito acima dos custos, o que gera ineficiências na alocação de recursos na economia, transferência indevida de renda do consumidor para o produtor, exclusão de parcela da população do consumo desse bem, diminuição dos níveis gerais de emprego, renda e crescimento econômico. E tudo isso porque na ausência de risco de perda de clientes para concorrentes, o monopolista não possui qualquer incentivo para operar com margens de lucro normais, para produzir em escala eficiente, para investir em qualidade ou inovar278. Não por acaso os reguladores das indústrias de infraestrutura estão atentos à competição nos mercados desses setores.

No caso das telecomunicações, certas características econômicas das atividades – como a existência de monopólios naturais em segmentos da rede local e a possível dominação dos mercados a partir de uma estrutura verticalizada – impactam negativamente o bem- estar do consumidor ao limitar o desenvolvimento da concorrência nessa indústria279. Entendendo tal limitação como obstáculo ao funcionamento eficiente dos mercados de telecomunicações, Alexandre Faraco explica que (...) a desregulação e a introdução de

concorrência só se viabilizam, paradoxalmente, com o desenvolvimento de uma regulação voltada de modo específico à geração de condições concorrenciais onde elas não se verificam (FARACO, 2005, p. 02), como no caso de trechos locais da rede.

A regulação da concorrência nas telecomunicações se justifica, então, pela existência de monopólios naturais e pelos riscos de dominação nos mercados do setor, falhas estruturais280 causadoras de ineficiências econômicas, limitadoras do bem-estar dos usuários dos serviços do setor.

No entanto, como de se imaginar (dado o confronto existente entre objetivos de competição e universalização), as escolhas que envolvem a regulação da concorrência em telecomunicações não são triviais. Outros exemplos reforçam essa percepção de complexidade.

278 _{FAGUNDES, 2003, p. 12.}

279 _{Em FARACO, Alexandre Ditzel. “Disciplina jurídica da concorrência e o acesso às redes de}

telecomunicações” em REDAE – Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, nº 3, ago/set/out de 2005, Salvador, Bahia, Brasil, p. 02. Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-3- AGOSTO-2005-ALEXANDRE%20DITZEL.pdf. Acesso em 08 de setembro de 2012.

280 _{Alexiades e Cave (em BALDWIN, CAVE e LODGE, 2010, p. 502-504) detalham que estas falhas}

associadas a altos níveis de monopolização – pelos incumbentes – no setor derivam da existência de economias de escala (os custos unitários caem quando a quantidade produzida aumenta); de economias de densidade (particularmente relacionadas aos trechos locais da rede, cujo investimento é mais barato em áreas densamente povoadas); de economias de escopo (dois serviços de telecomunicações são prestados de forma mais barata via uma única rede); e de externalidades de rede do lado da demanda (o bem-estar do usuário é maior quanto maior for a rede da qual participa).

Na prática a concorrência é muito mais uma questão de grau do que uma questão sobre se está totalmente presente ou ausente em um mercado281. Entre o modelo de concorrência perfeita e o monopólio existe uma vasta área em que normalmente se inserem os mercados da vida real, que funcionam em concorrência imperfeita, e onde a rivalidade pode existir, produzindo resultados positivos para o bem-estar coletivo, ou pode não existir, quando retorna resultados negativos, similares ao de uma estrutura de monopólio.

Não se pode presumir que mais competição nos mercados é necessariamente melhor do que menos competição ou que ela deva ser perseguida como um fim em si mesmo282. Vickers (1995, p. 02) sustenta que uma das principais questões a ser debatida diz respeito, justamente, ao desejo ou não pela competição em determinado mercado. Existem, pois, argumentos contrários à competição, como os que sustentam que estruturas concentradas de mercados são necessárias para o advento de eficiências dinâmicas, multiplicadoras de eficiências produtivas, dependentes de grandes volumes de investimentos em pesquisa e desenvolvimento que não se realizariam se sujeitos a pressão competitiva.

O regulador estatal precisa, pois, cuidar para não errar por excesso ou por omissão, dado que mercados muito competitivos podem restringir o advento de eficiências dinâmicas, e mercados muito concentrados podem produzir outras ineficiências alocativas. Em ambos os casos o bem-estar dos consumidores pode ser comprometido.

Várias outros exemplos de escolhas críticas podem ser citados aqui.

Para que exerça bem o seu papel de regulador da concorrência, antes de tudo o regulador precisa definir o que entende por concorrência, pois isso impactará os objetivos a serem perseguidos. Competição para o regulador pode, por exemplo, significar a repartição dos mercados entre o máximo de competidores possível ou o seu fatiamento entre um número ótimo de prestadores. Competição pode ser entendida como o desenvolvimento de rivalidade entre os maiores grupos econômicos do setor ou como a impossibilidade de abuso de poder econômico contra qualquer competidor.

Quanto a esse ponto, Baldwin, Cave e Lodge (2012, p. 453) comentam que, tanto na teoria como na prática da regulação, a descrição de competição mais aceita nos setores de infraestrutura é a que se refere ao termo effective competition. Explicam os autores que

281 _{Conforme visto em BALDWIN, CAVE e LODGE, 2012, p. 452. Nesse sentido, vale destacar o trabalho}

de John Clark, Toward a Concepto of Workable Competition, que percebendo a inexistência prática de mercados em concorrência perfeita, argumentou que as políticas pró-competição não deveriam se basear nas teorias que fundamentavam essa estrutura de mercado como ideal social, mas deveriam se pautar por uma noção de competição funcional (workable competition).

282 _{VICKERS, 1995, p. 02. Baldwin, Cave e Lodge (2010, p. 453) ressaltam que a concorrência deve ser}

essa noção de competição efetiva deve ser compreendida como a ausência de dominação em determinado mercado, sendo esta dominação definida conforme o conceito de Richard Wish: uma empresa exerce posição de dominância em um mercado quando na prática consegue atuar com alto grau de independência de seus clientes e competidores.

Ressaltam Baldwin, Cave e Lodge (2012, p. 454) que nos casos em que a competição não é efetiva, como no setor das telecomunicações, isso se dá pela existência de uma empresa ou um grupo de empresas com poder de mercado significativo (PMS)283. Adicionam que esta situação de dominância nas indústrias de infraestrutura surge normalmente em mercados recém abertos à competição, quando o operador incumbente começa com uma participação de mercado de cem por cento e conhecimento completo da base de clientes, e seus rivais começam com zero clientes e nenhuma informação sobre eles.

Outra escolha difícil ao regulador está relacionada à customização dessa regulação da concorrência. Considerando que o processo de abertura dos mercados à competição tem três estágios gerais, monopólio, transição e normalização – como apresentado anteriormente284–, certo é que cada um desses estágios demanda uma regulação da concorrência diferenciada. Esses diferentes cenários de estrutura de mercado parecem exigir decisões regulatórias distintas, que podem almejar a introdução, fomento ou manutenção do grau de competição nos mercados. Nesse sentido, é fundamental que a intensidade da regulação leve em consideração a situação fática da estrutura do setor, e não o tempo passado desde a a liberalização ou desde a imposição de obrigações regulatórias; que se adeque em função de avaliação sistemática da (in)evolução do cenário competitivo, mas sem desconsiderar a noção de competição efetiva.

O grau de complexidade não muda quando se afunila o espectro de decisões ao desenho do regime regulatório pró-competição do setor. O regime pode assumir diferentes contornos, combinados de maneiras específicas. Ele pode, por exemplo285, presumir ou não que as características de monopólio natural estão presentes em toda a cadeia produtiva do setor; pode proibir ou permitir a formação de operadores verticalmente integrados; pode se valer de obrigações regulatórias que desestimulem antecipadamente comportamentos anticompetitivos (regulação ex ante) e/ou preferir apostar nas leis de defesa da concorrência, que imputarão obrigações somente após a prática de alguma conduta

283 _{Comentam (2012, p. 454) também que a falta de competição efetiva pode se dar pela existência de uma}

limitação estrutural para prestação dos serviços por muitos operadores – como no caso do monopólio natural.

284 _{Tópico 3.2 acima.}

anticompetitiva. Essas não são escolhas simples, dado que podem ser mais ou menos adequadas a certas circunstâncias, agentes e objetivos públicos estabelecidos, sendo, entretanto, decisivas para os resultados práticos relativos ao grau de competição no setor.

Ao abordar a escolha relativa à presunção ou não de toda uma cadeia produtiva de telecomunicações com características de monopólio natural, Baldwin, Cave e Lodge (2012, p. 455-456) comentam que no passado a busca por eficiência nesses mercados se dava a partir da regulação direta do monopolista – operador único, verticalmente integrado –, mas que a abordagem regulatória moderna, voltada a controlar o poder dominante de operadores como esse, desagrega a cadeia produtiva separando-a em diferentes componentes e avaliando quais deles são potencialmente competitivos e quais são monopolistas. A explicação para essa abordagem moderna reside no fato de que a prestação dos serviços de telecomunicações depende de diferentes atividades e componentes, com distintas economias de escala, escopo, custos afundados e, por conseguinte, diferentes possibilidades para a introdução da competição, o que demanda, então, avaliações separadas. Se se constata nessa avaliação que a entrada de competidores em determinada atividade é possível, então ela é liberalizada; mas se se constata a existência de gargalos de monopólio, como em trechos locais da rede, há a imposição de obrigações regulatórias. Apesar da aparente razoabilidade da escolha em não presumir de antemão que existem características de monopólio natural em toda a cadeia produtiva, não se pode esquecer que para o regulador esta escolha precisa ser feita tendo em vista a presença de restrições orçamentárias, de mão de obra qualificada, de tempo, por exemplo.

O desenho institucional do regime com a figura ou não de um grande operador verticalmente integrado parece uma decisão ainda mais difícil que a anterior. Analisando telecomunicações e outras indústrias de infraestrutura, Baldwin, Cave e Lodge (2012, p. 456-458) citam as variações nos posicionamentos de reguladores do Reino Unido ao longo do tempo acerca dessa decisão de separação ou integração vertical dos setores. Pontuam (2012, p. 456) que na escolha pela separação vertical, ainda no processo de privatização os componentes monopolistas e competitivos identificados são vendidos ou concedidos como unidades separadas, sendo os monopolistas passíveis de controles regulatórios específicos e os competitivos livres desse ônus. O objetivo principal dessa separação prévia é eliminar a presença nos mercados de um operador verticalmente integrado, capaz – e com fortes incentivos econômicos – de usar sua condição de monopolista em determinada atividade da cadeia produtiva para estender esse poder para outros segmentos em que também atua e que dela dependem. Não obstante, sua principal desvantagem é impedir que as empresas se

valham das economias de escopo que uma operação verticalmente integrada produziria, com benefícios internos e externos em termos de eficiência econômica.

Lodge e Wegrich (2012, p. 166-167) adicionam complexidade a essa escolha ao citar outros problemas e benefícios hipotéticos associados à separação vertical – aplicados ao setor ferroviário. Quanto aos problemas eles argumentam que a separação exigirá que o regulador estipule regras para organizar o acesso à infraestrutura pelos diferentes competidores, que essa estrutura segregada pode gerar efeitos perversos para a continuidade da prestação dos serviços nas áreas menos atraentes economicamente, o que demandará capacidade adicional do regulador para estruturar leilões que incluam compromissos de abrangência e para avaliar os lances dados para a oferta de serviços nessas áreas combinadas – áreas rentáveis e não rentáveis. Acrescentam os autores que a separação vai de encontro com a própria natureza técnica do setor e que aumenta os custos transacionais de forma desnecessária (sendo menos custoso, se necessário, fazer uso de uma separação funcional entre infraestrutura e serviços). No que se refere aos benefícios, Lodge e Wegrich apontam que a separação vertical permite a concentração dos esforços de gestão em segmentos bastante distintos da cadeia produtiva, com atratividade de investimentos muito diferentes (dado os tempos diferentes para retorno do capital investido). Outro argumento em favor da separação se dá para os casos em que existe demanda espalhada e de difícil controle pelo regulador para a contratação de acessos à infraestrutura. Nessa hipótese os custos da contratação dos acessos serão reduzidos (eliminado o incentivo de discriminação) e, potencialmente, também os custos referentes à supervisão regulatória dessa relação contratual recorrente.

Se já não bastasse, uma outra decisão estatal difícil diz respeito à escolha entre a regulação ex ante e ex post da concorrência286 no setor. No primeiro caso regras de comportamento são instituídas pelo regulador para prevenir a prática de condutas anticompetitivas, ou seja, ele impõe antecipadamente restrições ao comportamento dos agentes – por isso regulação ex ante. A regulação ex post diz respeito à intervenção posterior à prática de algum ilícito anticompetitivo expresso nas leis de defesa da concorrência. No âmbito restrito das telecomunicações há países que apostaram e ainda apostam na regulação ex post, como são os casos da Nova Zelândia e dos Estados Unidos, respectivamente. Entretanto, a maioria dos países, conforme visto em Baldwin, Cave e Lodge (2012, p. 458), segue uma estratégia complementar entre ambas vias, onde a

286 _{Em NEWBERRY, “Regulation and Competition Policy: longer-term boundaries”. Utilities Policy 12,}

regulação ex ante imposta é limitada aos mercados onde há risco significativo de abuso de posição dominante e reduzida à medida em que se percebe que sua retirada não afeta o funcionamento eficiente do mercado, momento em que a regulação da concorrência se fia especialmente nas intervenções ex post. Alexiades e Cave (em BALDWIN, CAVE e LODGE, 2010, p. 511-512) explicam que essas duas vias se complementam na regulação da concorrência, não existindo hierarquia de forças, devendo ser escolhidas em função das circunstâncias do caso concreto.

Apesar dessas possibilidades todas relativas à formatação de uma regulação da concorrência no setor, deve-se registrar aqui que o modelo adotado em 2003 pela Comunidade Europeia287 parece servir como referência para a maior parte dos países que passaram pelas reformas liberalizantes das telecomunicações. Em resumo, tal modelo opta pelo conceito de effective competition, pondera a intensidade das obrigações regulatórias no tempo, pressupõe mercados integrados verticalmente, analisa a existência de dominância em segmentos específicos da cadeia produtiva, e faz uso dessa lógica funcional entre regulação ex ante e ex post.

Pelo fato de o modelo europeu ser inspirador para a maioria dos países, inclusive o Brasil, e por criar a sistemática para a imposição de obrigações de acesso às redes de operadores dominantes de telecomunicações – objeto do próximo tópico –, é importante descrevê-lo aqui com mais detalhes.

Conforme visto em Alexiades e Cave (em BALDWIN, CAVE e LODGE, 2010, p. 506), o modelo europeu para as comunicações eletrônicas idealizou uma estratégia de desregulação ex ante de mercados do setor e de aumento da confiança na regulação ex

post. Objetiva-se com ele limitar a aplicação de obrigações ex ante só aos casos em que

existem riscos significativos de abuso de posição dominante.

Decidiu-se, então, que para fazer uso de obrigações ex ante, antes o regulador precisa analisar se determinado mercado cumpre – conjuntamente – os três requisitos necessários a qualquer intervenção econômica nos mercados do setor: (i) presença não transitória de barreiras à entrada; (ii) baixa tendência de o mercado se desenvolver em direção à competição efetiva (consideradas as barreiras à entrada); (iii) insuficiência da legislação de defesa da concorrência para corrigir as falhas de mercado identificadas nas análises.

287 _{Um resumo com as informações desse modelo pode ser encontrado em BALDWIN, CAVE e LODGE,}

2010, p. 507. Para histórico e dados específicos sobre a elaboração desse modelo, vide MONTERO PASCUAL, J. J. Derecho de las Telecomunicaciones. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 43-81. Uma narrativa minha sobre tal processo em COUTO, 2009, p. 12-16.

Esse processo de avaliação da necessidade de imposição de obrigações ex ante deve tomar como base o padrão de análise concorrencial pautado pela (a) definição do mercado relevante; (b) identificação da dominância; (c) formulação dos remédios apropriados.

Seguindo Alexiades e Cave (em BALDWIN, CAVE e LODGE, 2010, p. 507-508), nesse processo primeiro são listados os mercados relevantes288 do setor passíveis de