SI-PASS Leader Joakim Malm
4. Discussion and Conclusions
Como os conceitos, também não são poucas as teorias explicando o fenômeno regulatório e justificando (ou legitimando) as diferentes escolhas do regulador.
Morgan e Yeung (2007, p. 17) comentam que além de elementos explicativos sobre as razões da regulação, tais teorias também possuem elementos prescritivos definidores dos objetivos aos quais ela, regulação, deve se destinar. Exemplificam as autoras: se para alguns teóricos a regulação deriva da existência de falhas de mercado, então ela deve perseguir objetivos relacionados a eficiência econômica; se para outros ela é resultado de pressões de grupos de interesse privado, então ela deve ser evitada por provocar ineficiências econômicas.
Disso implica que diferente reguladores podem se justificar e perseguir diferentes objetivos regulatórios, o que repercute diretamente nas escolhas que fazem.
Uma análise sobre formas possíveis de classificação dessas teorias permitirá ao leitor se situar entre os diferentes ideais, justificativas e disputas às quais a ideia de regulação se associa na literatura. Além disso, o desenho desse quadro de possibilidades tem o objetivo de adicionar novas variáveis na equação que trata das escolhas regulatórias, e assim denotar mais complexidade.
Anthony Ogus70 divide a teoria da regulação em duas classes: teoria do interesse público e teoria do interesse privado.
Seguindo o autor (2004, p. 15-28), em economias de mercado, onde a competição exerce papel essencial na alocação eficiente de recursos, há a presunção de que os contratos privados entre as partes representam a forma ideal e menos custosa de se garantir bem-estar econômico71, e de que a lei tem um campo de atuação limitado, restringindo-se à esfera criminal, para manter a ordem e defender as pessoas, propriedades e liberdades de agressões, e constitucional, para assegurar a institucionalização do poder penal e o exercício do direito privado.
70 OGUS, 2004, p. 29-75.
71 Medido em termos da alocação eficiente de recursos. Vale aqui registrar a existência na literatura de
derivações concernentes ao conceito de eficiência econômica, como se vê em FAGUNDES, Jorge.
Fundamentos Econômicos das Políticas de Defesa da Concorrência. Eficiência Econômica e Distribuição de Renda em Análises Antitruste. Editora Singular, São Paulo, 2003, p. 33-42. Por exemplo: eficiência produtiva
estática (focada na produtividade no uso dos recursos, relacionada a ganhos de escala, escopo) e dinâmica (relacionada aos ganhos oriundos do uso de novas tecnologias), bem como eficiência distributiva (preocupada com as trocas, com a distribuição dos recursos na sociedade, dada a renda e as preferências dos indivíduos). Vale aqui destacar que essa eficiência distributiva não deve ser confundida com a distribuição de renda ótima, que, conforme visto em Fagundes (2003, p. 34), pressupõe algum tipo de juízo de valor, de escolha pela sociedade.
Sinalizando a insuficiência prática72 das formas com as quais o direito privado lida com interesses de terceiros nas economias de mercado, bem como criticando algumas das premissas desse modelo de organização econômica73, Ogus (2004, p. 29-54) sustenta que a teoria do interesse público pressupõe a existência de sistemas de economias coletivas, onde a presença de falhas no funcionamento dos mercados, não corrigidas pela via do direito privado, demandam ação coletiva do Estado74 – leia-se, intervenção regulatória –, para garantia de eficiência econômica em favor do interesse público.
De acordo com a teoria do interesse público, de Ogus, a regulação almeja objetivos econômicos e não-econômicos.
Os objetivos econômicos estão relacionados à correção de ineficiências no funcionamento dos mercados, conhecidas na literatura como falhas de mercado75. São seis as falhas citadas por Ogus (2004, p. 30-46): monopólios e monopólios naturais; bens públicos; outras externalidades diferentes de bens públicos; déficits de informação e racionalidade limitada; problemas de coordenação; e condições excepcionais de mercado e motivações macroeconômicas.
Com relação à primeira, monopólios e monopólios naturais76, o autor (2004, p. 30) esclarece que a competição é elemento central nas economias de mercado, e quando ela é seriamente comprometida por monopólios e condutas anticompetitivas, os preços dos bens são majorados e sua produção operada em condições piores do que o desejado socialmente, materializando a falha de mercado.
72 OGUS, 2004, p. 18-22.
73 OGUS, 2004, p. 23-25. Ele critica as seguintes premissas: individualismo (bem-estar social medido a partir
da soma agregada do bem-estar de cada indivíduo); comportamento de maximização da utilidade (comportamento racional do indivíduo de maximização da utilidade não leva em conta a possibilidade dele ser ignorante ou não ser capaz de processar as informações); informação (falta de informação é problema para a tomada de decisão racional, mas não é considerada no modelo); ausência de externalidades (as externalidades existem e a alocação eficiente dos recursos só se dá se os benefícios e custos relacionados a elas forem internalizados no processo de decisão racional. Entretanto, o fato de os custos de transação serem demasiado altos inviabiliza essa internalização na prática); e mercados competitivos (os mecanismos de direito privado para controle de condutas anticompetitivas não são suficientes para assegurar competição nos mercados).
74 Vale aqui ressalvar que o autor (2004, p. 30) menciona o termo falha regulatória para acrescentar que além
de identificada a falha de mercado e a insuficiência do direito privado para seu tratamento, a decisão pela intervenção regulatória precisa ser sopezada com os custos transacionais que criará e com seus efeitos colaterais em outros segmentos da economia, sob pena de a intervenção ser considerada uma falha regulatória.
75 As falhas de mercado são um conceito indicativo de que em determinado mercado o mecanismo de preço,
resultado da livre interação entre oferta e demanda, não funciona de maneira eficiente, ou seja, não traduz uma alocação eficiente de recursos na sociedade, comprometendo o bem-estar do consumidor.
76 Explicações detalhadas sobre os monopólios naturais, conceito importante para a presente pesquisa, serão
exploradas no capítulo seguinte, quando adentrarei a discussão sobre regulação no âmbito do setor das telecomunicações.
No caso dos bens públicos, caracterizados por serem não rivais77 e não excludentes78, Ogus (2004, p. 33) explica que o fato de haver incentivos para comportamentos oportunistas – não pagar e consumir o bem – desincentiva a produção do bem (público) pela iniciativa privada, incapaz de avaliar a propensão de pagar dos consumidores daquele bem e, por isso, não disposta a assumir o risco de um alto investimento. A prestação de bens desse tipo, como segurança, só ocorrerá pela via de um ente público, capaz de equacionar esse risco impondo impostos a todos e legitimado para decidir como representar as preferências da comunidade com relação àquele bem.
As externalidades são consideradas falhas de mercado porque podem ocasionar ineficiências na alocação de recursos, como nos casos de produtos causadores de poluição a terceiros, nos quais o produtor não internaliza tal custo social no preço do bem, seus consumidores não pagam por esse custo social, e o produto é produzido em níveis acima do apropriado, com ainda mais danos aos terceiros.
Sobre os déficits de informação e racionalidade limitada, Ogus (2004, p. 38-41) explica que nesses casos o consumidor não consegue exercer efetivamente suas preferências – maximizadoras de sua utilidade e do bem-estar econômico como um todo – seja porque não possui determinada informação sobre um produto, ou não é capaz de processar a informação que lhe é provida e usá-la para fazer escolhas racionais, maximizadoras de sua utilidade.
Os problemas de coordenação estão associados a situações com altos custos de transação, onde o número de envolvidos é grande ou a solução bastante complexa, sendo mais barato ao Estado, via lei, instituir regra definindo a conduta e garantindo seu controle. Ogus (2004, p. 42) cita as regras de trânsito como exemplo da necessidade de coordenação pelo Estado haja vista os altos custos transacionais que esta organização entre os privados acarretaria.
Por fim, Ogus (2004, p. 42-43) cita as condições excepcionais de mercado e motivações macroeconômicas como falhas de mercado79 passíveis de intervenção regulatória, como as que visam o racionamento da venda de comida em tempos de guerra, por exemplo. Nesse caso existe, portanto, uma circunstância específica demandando uma
77 O consumo desse bem por um indivíduo não reduz a quantidade disponível desse mesmo bem para o
consumo dos outros.
78 É impossível ou muito caro para o ofertante do bem excluir do consumo aqueles que não pagaram por ele. 79 Parte da literatura que trata do tema falhas de mercado costuma não incluir as condições excepcionais de
mercado e as motivações macroeconômicas no rol das falhas de mercado tradicionais. Exemplos em LODGE, e WEGRICH, 2012, p. 18-25; ALEXIADES, P. e CAVE, M. “Regulation and Competition Law in Telecommunications and other network industries” em BALDWIN, R., CAVE M., e LODGE, The Oxford
intervenção regulatória para garantir o funcionamento do mercado, o que não ocorreria sem a referida intervenção.
Os objetivos não-econômicos mencionados por Ogus (2004, p. 46-54) se referem a justiça distributiva, paternalismo e valores comunitários. Brevemente, com relação ao primeiro o autor (2004, p. 46) explica que nesse caso a regulação se inspira em um desejo de viabilizar uma distribuição justa de recursos, para além dos objetivos tradicionalmente aceitos relacionados à eficiência econômica. Sobre paternalismo, Ogus (2004, p. 51) usa o conceito de Gerald Dworkin para explicar que se trata de uma interferência na liberdade de ação de uma pessoa, justificada por razões referentes exclusivamente ao bem-estar, saúde, felicidade, necessidades, interesses ou valores dessa pessoa que sofre a coerção. O uso obrigatório de cinto de segurança em veículos automotores é um exemplo desse tipo de regulação. Por fim, Ogus (2004, p. 54) salienta que existe também a ideia de que a regulação deve ser usada para gerar oportunidades para membros da comunidade desenvolverem e perseguirem diferentes concepções de bem (valores comunitários), com consideração e respeito mútuo, e incentivando o aumento da participação popular nas decisões atinentes a questões coletivas.
Estruturada a teoria do interesse público, há que se falar agora sobre a formação da teoria do interesse privado.
Conforme Ogus (2004, p. 55-56), a teoria do interesse privado emerge na década de 1970 a partir da tentativa de explicação das falhas da regulação no alcance dos objetivos públicos por ela idealizados.
Surgiram à época justificativas teóricas gerais para tais falhas, como a postulada por Frederich Hayek80 de que as informações que os legisladores utilizavam para definir a regulação nunca seriam adequadas para antecipar a variedade de circunstâncias – e comportamentos humanos delas advindos; ou a de Claus Offe81, de que tais falhas derivavam da própria contradição de se tentar impor, via regulação, interesses públicos não compatíveis com a preservação e expansão da produção e dos lucros privados nas economias capitalistas.
Ogus explica (2004, p. 57), entretanto, que dentre as justificativas teóricas gerais, a que mais chamou a atenção foi a que invocou a noção de captura dos reguladores: a ineficácia regulatória poderia ser explicada pelo fato de os reguladores terem se subvertido à pressão e interesses dos próprios regulados, em detrimento dos objetivos públicos
80 Em OGUS, 2004, p. 57. 81 Ibidem.
idealizados. Acrescenta o autor que dessa noção básica de captura emergiu uma teoria econômica com fins de explicar como os interesses privados – dos indivíduos – operavam no âmbito público: a teoria da Public Choice.
Conforme Ogus (2004, p. 58-59), com ela os economistas pretendiam demonstrar como as preferências dos indivíduos se refletiam na maneira em que votavam ou em outros processos de escolha pública dos quais participavam, bem como avaliar as repercussões dessas escolhas no bem-estar social geral. Para tanto partiam da premissa de que o comportamento dos indivíduos na esfera política era o mesmo dos agentes racionais que no mercado82 buscavam sempre maximizar sua utilidade, seu bem-estar. Em termos mais específicos, os cidadãos e grupos de interesse usam seu poder de voto para extrair o máximo de benefícios em seu favor – quando da necessidade de escolhas públicas –, enquanto os políticos e seus partidos agem como facilitadores desses benefícios em troca dos votos daqueles e de sua ascensão ao poder.
Baseado nesses preceitos da Public Choice um grupo de acadêmicos83 – na sua maioria norte-americanos – desenvolveu o que convencionaram chamar de teoria econômica da regulação. Em geral, ela sustenta que a existência e forma da regulação devem ser entendidas como resposta dos políticos às demandas dos grupos de interesse, que se beneficiarão dela, regulação.
O trabalho de George Stigler84 marca a fundação dessa corrente de pensadores, valendo a pena analisá-lo para facilitar o entendimento do que Ogus (2004, p. 71) chama de teoria do interesse privado.
Em seu estudo Stigler justifica que a principal tarefa da teoria econômica da regulação – em contraposição ao que chama de visão publicista85 e visão política86 da regulação – é explicar (i) quem arcará com os custos ou receberá os benefícios da regulação; (ii) qual
82 Conforme Ogus (2004, p. 59), importa registrar que apesar de haver comportamentos racionais
maximizadores de utilidade nos dois casos, existem sim diferenças entre as transações que acontecem nos mercados tradicionais e as que ocorrem no mercado político. São elas: (i) as transações na arena política sempre afetam o interesse de terceiros; (ii) a intensidade das preferências dos indivíduos na arena política não pode ser representada em termos de preço; e (iii) tipicamente as transações políticas se referem a um pacote de propostas, e não a um único produto, como nos mercados tradicionais.
83 Sendo George Stigler o grande expoente, com seu trabalho “The Theory of economic regulation”. Em The
Bell Journal of Economics and Management Science. Vol. 02, nº 1, Spring 1971, p. 03-21. Em
http://www.jstor.org/stable/3003160. Acesso em 12 de junho de 2012. Outro nome conhecido é o de Sam Peltzman, com seu trabalho “Towards a More General Theory of Regulation”. Em Journal of Law and
Economics, Vol 19, n. 02, 1976, p. 211-240. Em http://www.nber.org/papers/w0133.pdf?new_window=1.
Acesso em 06 de dezembro de 2013.
84 STIGLER, 1971.
85 Entendida por ele (1971, p. 03) como a regulação instituída para proteger e beneficiar o público em geral. 86 Regulação entendida por Stigler (1971, p. 03) como resultado de diferentes vetores políticos, sejam eles a
será a forma dessa regulação; e (iii) quais os efeitos dessa regulação na alocação dos recursos na sociedade.
A tese central do seu trabalho é de que, em regra, a regulação é capturada pela indústria, que a desenha e a faz operar em seu benefício, existindo um mercado para ela: uma demanda por regulação, representada por grupos de interesse da indústria, e uma respectiva oferta de regulação, provida pelos políticos/reguladores – normalmente alinhada à demanda desses grupos.
Segundo Stigler (1971, p. 04-06), as principais demandas de regulação endereçadas pela indústria são: (i) subsídios em dinheiro; (ii) medidas de controle da entrada de rivais; (iii) medidas que afetam produtos substitutos (concorrentes) ou complementares; (iv) fixação de preços, com vistas a evitar guerra de preços e lucros normais.
Explorando o processo pelo qual tais benefícios regulatórios podem ser alcançados, o autor (1971, p. 10-13) explica que a indústria87 procura o vendedor da regulação, no caso, os partidos políticos88, ciente de que eles possuem custos a serem cobertos para operação, manutenção, organização e competição nas eleições. Quanto maior a indústria maior o valor a ser cobrado pelos partidos políticos, pois a repercussão negativa na sociedade é maior, além do atrito com a oposição e da intensidade do trabalho de persuasão.
Apesar dos altos valores cobrados pelos partidos, Stigler indica que normalmente o benefício a ser auferido pela indústria mais do que compensa o custo de se obter a regulação, e que preços extorsivos levarão à migração da demanda da indústria para outro ofertante. Em síntese, o mercado funciona.
Em suas conclusões, Stigler (1971, p. 17-18), então, direciona suas críticas à visão publicista da regulação por não levar em conta o jogo político em que ela se insere. E indiretamente alerta os economistas de que é imprescindível assumir o fato de ser racional para as indústrias influenciarem governos na tentativa de se obter regulação que lhes favoreça.
Além dessa dicotomia entre interesse público e privado apresentada por Ogus, existem outras classificações concernentes às teorias da regulação. Morgan e Yeung (2007, p. 53) chamam de teorias institucionalistas da regulação aquelas que simultaneamente cumprem dois requisitos: (i) analisam a dinâmica institucional como um item à parte nos regimes
87 E o autor destaca que quanto mais concentrada esta indústria for, maior a probabilidade dela conseguir se
organizar, se coordenar e demandar regulações que lhe beneficiem.
88 Stigler argumenta (1971, p. 11) que os partidos políticos surgem como uma espécie de firma organizada
por representantes individuais, que, por sua vez, temem que se não aceitarem a influência de grandes indústrias perderão o apoio eleitoral delas para seus rivais, que a aceitarão.
regulatórios, com atenção às preferências e interesses dos seus participantes, dada sua capacidade de influenciar de diferentes maneiras os resultados da regulação; (ii) têm crescentemente contribuído para deixar menos clara as fronteiras relacionadas à regulação exercida por atores públicos e privados, em atenção a interesses públicos e privados.
As autoras destacam três teorias principais para esse rótulo institucionalista.
A primeira delas destaca a importância da presença de agentes terceiros envolvidos na dinâmica institucional como forma de dificultar a captura do regulador e de se alcançar os objetivos públicos perseguidos pela regulação. É conhecida como Tripartismo, devendo o termo ser entendido, conforme seus autores89, como uma política regulatória que incentiva a participação de grupos de interesse público, sendo-lhes garantido acesso às informações disponíveis ao regulador, um assento na mesa de negociações e poderes iguais ao do regulador para abrir reclamações acerca do cumprimento das regras.
A segunda é conhecida como teoria do espaço regulatório90, isso porque analisa o espaço onde a regulação ocorre e a influência que ele provoca no agir daqueles ali presentes. Tal teoria coloca muito menos ênfase na análise de determinado agente ou grupo, e nos objetivos e interesses que perseguem. Ela destaca a existência de variáveis importantes no entendimento da regulação e da alocação de poder entre os agentes, como, por exemplo, as especificidades políticas e legais do país em que ela se dá, o momento histórico em que é estabelecida, as organizações envolvidas.
A terceira é a mais abstrata delas, diz respeito à teoria dos sistemas, e para entender a regulação aposta na análise da forma como os diferentes sistemas envoltos ao tema – político, legal, econômico, social – se comunicam (ou não). Um dos principais argumentos dessa teoria é de que os sistemas costumam ser fechados em espaços auto-referenciados onde sua própria existência é perpetuada a partir de uma série de operações e de linguagens compreensíveis somente para aqueles que entendem seu funcionamento. Em função disso tal teoria assume uma posição mais cética quanto à capacidade, por exemplo, de que imposições de regulações possam mesmo alterar instituições sociais ou econômicas. Nas palavras de Gunther Teubner91, elas somente produzem um novo desafio para a adaptação auto-referenciada daquele sistema.
89 Ian Ayres e John Braithwaite. Em MORGAN e YEUNG, 2007, p. 57. 90 Leigh Hancher e Michael Moran. Em MORGAN e YEUNG, 2007, p. 59. 91 Em MORGAN e YEUNG, 2007, p. 71.
Para encerrar esse tópico com perspectiva mais aplicada, Lodge e Wegrich92, autores do campo da gestão pública, simulam respostas de reguladores pautados pelas diferentes teorias da regulação a uma hipotética crise do sistema financeiro em um país chamado Amnesia.
A primeira resposta93 se alinha à ideia de que a regulação é produto da captura pelos interesses daqueles que deveriam ser regulados. Reguladores e regulados sempre mantêm uma relação muito próxima, com os reguladores acabando contratados para posições muito rentáveis nas empresas reguladas. O controle político dos reguladores existe, mas os políticos não querem contrariar os interesses da poderosa indústria, querem sim que os reguladores assumam a culpa quando as coisas não estiverem bem. Os reguladores farão o máximo para evitar as atividades que possam lhes custar o emprego. Nesse sentido, a melhor maneira de lidar com problemas regulatórios como o da crise financeira é confiar na competição e não na regulação, já que esta vai mesmo é se transformar em um
playground para troca de interesses especiais. A regulação capturada somente distorce as
verdadeiras forças do mercado, levando a resultados econômicos indesejáveis.
A segunda resposta94 à hipotética crise financeira se apoia na noção de que a regulação é produto de consequências inesperadas. E tais consequências sempre vão existir. Qualquer tentativa regulatória que vise obrigar os bancos a manterem maiores reservas provavelmente falhará, já que tal medida os incentivará a buscar nichos de mercado menos regulados e ainda mais arriscados. Isto acontece porque reguladores não conseguem prever eventos futuros, e com os restritos recursos à disposição não conseguem garantir que estarão preparados para qualquer eventualidade. Reguladores, então, sempre reagem às ações do mercado financeiro. E os regulados, depois que aprendem a jogar o jogo, sempre redirecionam seus esforços regulatórios em função dos controles impostos pelo regulador.