4. Toleranse – tre forståelsesrammer
4.3 En teori om aktiv toleranse
Analisa-se nesse campo do Direito o chamado bem ambiental, inovador e perfeitamente definido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, caput, como um bem essencial à sadia qualidade de vida e de uso comum do povo.
O legislador constitucional, ao definir o bem ambiental como essencial à sadia qualidade de vida, recepcionou o conceito de meio ambiente traduzido no
47NERY JR., Nelson. op. cit., p. 208. Nelson Nery aduz que o Direito Ambiental integra o que os
alemães denominam de direito técnico (technikrecht) ou direito técnico da segurança (technisches sicherheits-recht), explicando que, por este último, deve-se entender que o ordenamento jurídico confere à segurança da vida, saúde, bens e meio ambiente contra os perigos da técnica e da tecnologia.
48“Se em 1976 nós nos interrogamos sobre o lugar do direito ao meio ambiente, simples direito de
reagrupamento sem especificidade, pode-se hoje considerar que o direito ao meio ambiente tornou-se um direito adulto de que se pode procurar os dados particulares (...) a autonomia do direito ao meio ambiente resulta da existência de um importante corpo de leis específicas concretizadas no plano formal pelo Código de meio ambiente e que subsistirão qual seja a extensão (amplitude) da integração: isso não impede que o meio ambiente penetre em outros direitos de maneira pontual sem que isso ponha em questão ser ele um ramo específico.” Tradução livre da autora. PRIEUR, Michel. Droit de l’environnement. Paris: Dalloz, 2004. p. 9-10.
art. 3º, inciso I da Lei 6938/81, instituidora da Política Nacional do Meio Ambiente, asseverando-o como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.”
Acrescente-se, à visão normativa acima de meio ambiente, as condições de natureza social, cultural e econômica e não apenas aquelas estabelecidas sob aspectos biológicos e físico-químicos, visto que se interpretando sistemática e teleologicamente a Constituição Federal de 1988, observa-se a necessidade da consideração de que existem outras condições e interações que permitem, abrigam e regem a vida, notadamente a humana. Por isto, falar-se nos chamados direitos sociais, culturais e econômicos.
Assim, toma-se em conta que tal concepção restrita do art. 3º, inciso I, deve ser interpretada em consonância não só com a própria Constituição que objetivou racionalmente a tutela do meio ambiente natural, artificial, cultural e do trabalho, mas, também, com a própria definição normativa no citado artigo referente à poluição49.
Para além disto, o artigo 3º deve ser interpretado em consonância com o artigo 2º da própria Lei de Política Nacional do meio ambiente, o que estabelece categoricamente:
A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria, e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da pessoa humana.
Outra importante observação é a de que a expressão constitucional referente à “sadia qualidade de vida”50 impõe a tutela de dois direitos, a saber, o
49O artigo 3º da Lei 6938/81assim reza, in verbis:
“Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: (...)
III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:
(...)
b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas (grifo nosso)
50“La formule est devenue une sorte de complément nécessaire à l’environnement. Elle veut
exprimer la volonté d’une recherche du qualitatif après les déceptions du quantitatif (niveau de vie) et bien marquer que l’environnement concerne non seulement la nature mais aussi
l’homme dans sés rapports sociaux, de travail, de loisirs. C’est em quelque sorte l’héritage
de Marcuse e d’Illich et le volet sociologique de l’environnement tourné vers une societé de convivialité.” PRIEUR, Michel. op. cit., p. 4. (grifo nosso)
direito à vida e à saúde com qualidade, não bastando apenas que o homem tenha vida (fisiologicamente considerando), mas sim, que essa esteja sendo exercitada sob todos os aspectos dos direitos fundamentais insculpidos nos artigos 1º, 5º, e notadamente o 6º da Carta Magna.
Assim, os bens essenciais à sadia qualidade de vida são todos aqueles que garantem o efetivo exercício do princípio da dignidade da pessoa humana estabelecido no art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.
No que tange à expressão “uso comum do povo”, refere-se a um bem que jamais poderá ser analisado sob a ótica do instituto da propriedade de quaisquer pessoas políticas, visto ser metaindividual e, portanto, pertencente a toda coletividade.
Com isto, observa-se a criação de um terceiro gênero (tertium genus51) de
bem que não mais é considerado como de natureza jurídica de direito público ou privado, mas, sim, pertencente a um terceiro gênero denominado difuso52, ou seja, aquele que não se refere exclusivamente a um único sujeito, seja público53 ou privado, nem a um ‘centro de imputação’ de interesses coletivos, sendo, assim, considerado um bem adéspota (sem dono)54.
Inegável, com isto, o registro de que a Constituição Federal articula direitos materiais reconhecidos sob um dúplice viés, quais sejam: direitos de natureza
51Mauro Cappelletti ao concretizar a noção da dicotomia entre direito público e privado, criando
uma nova categoria, introduziu a denominação direitos difusos. In: CAPPELLETTI, Mauro. Formazioni sociali e interessi di grupo davanti allá giustizia civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova, p. 367, 1975. Na mesma linha de raciocínio seguiram na Itália Massimo Severo Giannini em sua obra La tutela degli interessi colletivi nei procedimenti amministrativi. In: Le azioni a tutela
di interessi colletivi. Padova: Cedam, 1976. p. 23 e ss. e em Portugal, Luis Felipe Colaço
Antunes na obra A tutela dos interesses difusos em direito administrativo dos. Coimbra: Almedina, 1978. p. 20.
52MALINCONICO, Carlo com maestria analisa os bens ambientais em sua obra I beni ambientali.
In: Trattato di diritto amministrativo. Padova: Cedam, 1991. v. 5, passim.
53Hely Lopes Meirelles ensina que o “domínio público, em sentido amplo é poder de dominação ou
de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens de patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (‘res nullius”) (...) O domínio patrimonial do Estado sobre seus bens é de direito de propriedade, mas de propriedade
pública(...).” (grifo nosso). In: MEIRELLES, Hely Lopes Direito administrativo brasileiro. São
Paulo: Malheiros Ed., 1996. p. 426-427. Assim, o que se observa é que os bens difusos estão sob a administração dos entes públicos, sejam eles pertencentes à Administração direta ou indireta.
54SANDULLI, A.M.. Napoli: Giuffrè, 1982, v. 1, p. 95 e s. Apud: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco.
O bem ambiental criado pela Constituição Federal de 1988 como terceiro gênero de bem e a contribuição dada pela doutrina italiana em face da análise dos direitos metaindividuais. Revista
individual e metaindividual. Assim, como exemplo do primeiro, na linha da questão sobre as cidades, o direito individual à licença para construir e como segundo,
v.g., o direito à cidade sustentável, caracterizado pelo bem-estar das
comunidades.