O Estado de São Paulo, por meio do Decreto nº 43.889, de 10.03.1999, e dentro de uma opção política efetiva de instigar a concorrência no setor de gás natural, conforme se pôde conferir pela Lei Estadual de Concessões e pelo Programa Estadual de Desestatização, estabeleceu a possibilidade de um livre acesso à rede de distribuição de gás natural.
Dessa forma, o decreto em tela aprovou o regulamento da concessão do serviço público de gás canalizado e trouxe, dentre outros conceitos, os relacionados ao comercializador, ao distribuidor, ao livre acesso e ao usuário livre.
Nesse desiderato, o regulamento em foco define o livre acesso como o “acesso não discriminatório de terceiros ao sistema de distribuição, mediante o pagamento de tarifa pelo uso deste, na forma da regulamentação a ser editada pela CSPE” [art. 2º, X] [grifos acrescidos].
Sendo, inclusive, determinado como dever do concessionário, no momento oportuno [após o período do fim da exclusividade na comercialização], permitir o acesso de usuários ao seu sistema de distribuição mediante pagamento e dentro da capacidade operacional [art. 19, XI e art. 24].
O Capítulo XI, dessa norma, cuida da exclusividade durante todo o prazo contratual do concessionário na área estabelecida no contrato, em relação ao sistema de distribuição, a sua operação, bem como à recepção e à entrega do gás canalizado (art. 22). Igualmente, os
usuários dos segmentos residenciais e comerciais serão cativos até o término do prazo da concessão [art. 23]47.
Ocorre que o § 1º do art. 23 direciona a matéria do fim da exclusividade da comercialização dos outros segmentos para o contrato de concessão e para a
regulamentação posterior da CSPE48.
No contrato de concessão firmado com a Comgás, a subcláusula sétima [cláusula quinta] prevê, que excluídos os usuários residenciais e comerciais, o fim da exclusividade na comercialização de gás ocorrerá doze anos, contados da celebração do contrato.
Nesse sentido, conclui-se que os segmentos de usuários que poderão se tornar livres,
a depender de regulamentação posterior da CSPE, serão os elencados na subcláusula
décima quinta [da cláusula décima primeira] do referido contrato. Ou seja, são os vigentes na data da assinatura do contrato, a saber: industriais; grandes usuários, com consumo médio
mensal contratual equivalente a, no mínimo, 500.000 m³; termoelétrica com consumo médio mensal contratual equivalente a, no mínimo, 1.000.000 m³; cogeração que apresente consumo médio mensal contratual equivalente a, no mínimo, 1.000.000 m³; gás natural veicular; e
interruptível.
No outros dois contratos de concessão celebrados entre o poder concedente e as empresas Gás Natural SPS e Gás Natural Brasiliano, vale a mesma regra exposta para a Comgás. A única diferença diz respeito ao prazo do fim da exclusividade.
Assim, tanto para a Gás Natural SPS quanto para a Gás Natural Brasiliano o prazo de fim de exclusividade será de doze anos para cada sistema de distribuição, contados da data
de entrada em operação da respectiva Estação de Transferência de Custódia, ou por um
período de vinte anos, iniciada a contagem na data da assinatura do contrato de concessão, o que ocorrer primeiro [sublcáusulas sétimas das cláusulas quintas, dos respectivos contratos]. . Todavia, é importante refletir como se dará essa regulamentação a posteriore e quais os limites da CSPE em termos de órgão competente para disciplinar tal matéria. Nesse ínterim, para o delineamento futuro dessa matéria, faz-se fundamental a compreensão da extensão dos poderes da CSPE, bem como dos aspectos legais que envolvem a regulamentação desse assunto, a fim de que o processo de edição dessa norma atenda a
47 Vale salientar que esses artigos do regulamento estão incluídos na redação do contrato de concessão.
48 Apesar dessa previsão, entende-se que no caso da matéria inovar na ordem jurídica se faz necessária a edição de uma lei que discipline o assunto. Daí posteriormente, a CSPE poderá regular tal assunto, dentro do disposto pela lei de forma geral e abstrata [princípio da legalidade o qual diz que ninguém é obrigado a fazer algo que não esteja contido em lei].
critérios de transparência, coerência e consistência intertemporal, adequando-se ao desenho regulatório básico do setor e à herança institucional herdada.
Para fins do presente trabalho, foram utilizados os conceitos teóricos desenvolvidos por Peano (2005) em estudo sobre a regulação tarifária no setor de distribuição de energia elétrica. Nessa linha, a transparência é tida como pressuposto baseado na existência e no cumprimento dos ritos formais49 com o intuito de se dar à devida legalidade ao processo decisório da agência (PEANO, 2006). Segundo argumentação de Taborda (2002) a transparência administrativa “constitui uma mutação fundamental no direito”. Essa autora eleva a transparência ao patamar de princípio geral do direito50, suplantando, inclusive, o princípio da publicidade, na medida em que a transparência se torna mais profunda ao abrir a Administração Pública ao exterior. Diante desse quadro nas palavras dessa autora:
a transparência é a abertura da Administração ao administrado, e contém, pelo menos três aspectos: o primeiro, que diz respeito à publicação das decisões administrativas, responde mais às necessidades de ação do que à idéia de transparência e, nesta acepção é uma norma-regra; o segundo, que é o momento em que a Administração faz conhecer os motivos de sua ação, explica-se e diz o porquê decidiu, já é o domínio da transparência (norma-princípio); o último, e o mais importante, é o diálogo que a Administração estabelece com o cidadão, que se expressa em uma verdadeira participação do particular nas decisões administrativas. Neste caso, a transparência é um dever da Administração e um direito fundamental do cidadão (de terceira geração).
Por seu turno, a coerência consiste na adoção por parte do órgão regulador de métodos que sejam “compatíveis entre si e com outros aspectos do contrato de concessão”. Igualmente, a consistência intertemporal se dá na utilização de metodologia que acarretem a estabilidade do processo regulatório, ou melhor, possibilitem a existência de “poucas alterações e adaptações à circunstâncias exógenas a eles” (PEANO, 2005, p.13).
Essas premissas são importantes no sentido de se reforçar a confiança nas instituições que regulam determinado setor em face da assunção de um modelo de Estado com viés regulador. As negociações têm uma maior tônica de cooperação entre poder concedente e concessionário, o que se presume uma pactuação dentro de um âmbito de confiança, de boa-fé objetiva e de cumprimento das expectativas legítimas das partes envolvidas, inclusive, com
49 Como norma básica do princípio da transparência, Taborda (2002) aponta o art. 5, incisos XXXIII, XXXIV, LXXII, os quais asseguram o direito a todos de receber informações de dados de interesses particular, coletivo ou geral de órgãos públicos e de impetrar hábeas data para assegurar informações e retificações de dados pessoais. Além disso, cita, ainda, a Lei n. 9784, de 1999, a qual dispõe sobre o procedimento administrativo e a Lei Complementar n. 101, de 2000 [Lei de Responsabilidade Fiscal] visto essa norma obrigar os administradores públicos a emitirem declaração de responsabilidade fiscal, assim como permitirem o acesso público a essas informações.
50 Muitos escritos importantes existem sobre os princípios. De forma sucinta, pode-se entendê-los como fundamentos primeiros e básicos de qualquer sistema jurídico, o qual deve dirigir a atividade de interpretação do aplicador da norma, bem como o processo de formulação das normas.
reflexos claros na prestação do serviço público adequado ao usuário final. Daí a utilização desses parâmetros de mensuração [transparência, coerência e consistência intertemporal] da atividade do órgão regulador é um importante mecanismo na verificação da sua credibilidade.
Outros pontos citados por Peano (2005) com base em estudo realizado por Levy e Spiller (1993) dizem respeito ao arcabouço institucional herdado, ao desenho básico da regulação, à capacitação técnico-administrativa do órgão regulador e à maturidade da indústria como premissas relevantes a serem consideradas na atuação do órgão regulador dentro da perspectiva da análise de credibilidade das instituições, e, por conseguinte, na minimização das incertezas decorrentes das relações firmadas pelo concedente e pelo concessionário [relações duradouras].
No que tange à herança institucional herdada, North (apud Levy e Spiller, 1993), define-a a partir dos seguintes elementos: o desenho organizacional dos três Poderes do Estado [Legislativo51, Executivo e Judiciário52]; a capacitação administrativa das instituições de um país; os costumes e outros mecanismos informais de limitação das ações dos indivíduos ou das instituições; a forma de contenção dos interesses dentro de uma sociedade e, por conseguinte, o modo de harmonização desses interesses, incluindo as regras de teor ideológico.
Diante desses elementos, no presente trabalho foi considerado, para efeito de análise da atuação do órgão regulador do setor de distribuição de gás natural canalizado de São Paulo, o desenho organizacional dos três Poderes, a capacitação administrativa do órgão regulador sob foco e, dentro da perspectiva de normas informais, os ângulos históricos e de maturidade da indústria de gás natural no Brasil. Esses últimos se encontram detalhados nos Apêndices A e B, respectivamente.
O desenho básico da regulação, por seu turno, conforme Peano (2005) constitui “mecanismos de resolução de conflitos e de restrição a comportamentos arbitrários”, o qual deve se encontrar adequado ao arcabouço institucional herdado. Nessa linha de raciocínio, considerou-se como desenho básico do setor de distribuição de gás natural canalizado as normas existentes no sistema jurídico brasileiro o qual possuem o condão de proporcionar a
51 Segundo esse autor, o delineamento do Legislativo e do Executivo considerado importante dentro da análise institucionalista é os mecanismos formais de eleição dos integrantes do legislativo e do Executivo, o modo de implementação das leis e das regulamentações e a relação de forças entre o Executivo e o Legislativo [esse último lembra a Teoria do checks and balances do Direito Constitucional que preconiza a contenção de um poder sobre o outro a partir da utilização de mecanismos de controle e de fiscalização].
52 Quanto ao Judiciário, esse autor aponta os mecanismos formais dos juizes, a determinação da estrutura interna do judiciário e a maneira imparcial pelo qual se dá a resolução de disputas entre os particulares e o estado.
harmonização de conflitos a partir da definição dos direitos de propriedade e das limitações postas aos agentes regulados e ao órgão regulador.